هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ٣٤٤ - الشرط الخامس من شروط المتعاقدين ملك التصرف

[الشرط الخامس من شروط المتعاقدين: ملك التصرف]

مسألة:

و من شروط المتعاقدين (١): أن يكونا مالكين [١] أو مأذونين من المالك

من شروط المتعاقدين: ملك التصرف

(١) اشترط الفقهاء (قدّس سرّهم) في المتعاقدين مالكيتهما للعوضين أو مأذونيتهما في البيع بالإذن الشرعي أو المالكي، و فرّعوا عليه انتفاء الصحة الفعلية عن بيع من ليس له ولاية التصرف في العوضين، سواء قيل ببطلانه رأسا أم بصحته التأهليّة.

و بيانه: أنّ العقد إمّا يصدر ممّن له ولاية أمر العقد سواء أ كان مالكا، أم وليّا عليه، أم مأذونا منه، أم وكيلا عنه، و هذا لا إشكال في صحته. و إمّا يصدر من غير من له ولاية العقد بدون إذنه و إجازته، و هذا لا إشكال في فساده. و إمّا يصدر من غير من له ولاية العقد مع تعقبه بالإجازة. و هذا هو مورد البحث و الكلام في الصحة أو اللزوم كعقد نفس المالك أو المأذون منه أو من الشارع إلّا بالإجازة.

[١] في هذا التعبير مسامحتان:

الأولى: في اعتبار مالكية العوضين في الخروج عن الفضولية، لانتقاضه بموارد.

منها: بيع العين المرهونة على المشهور- بل المدّعى عليه الإجماع- من حجرهما عن التصرف فيها، مع كونها ملكا للراهن، و هذا يكشف عن عدم كفاية مالكية العوضين في انتفاء الفضولية.