إنّ الموجودين في زمن النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم ممن أمر بالترافع إليهم كانوا قاصرين عن مرتبة الاجتهاد وكانوا يقضون بين الناس بما سمعوه من النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فدعوى قصور من علم جملة من الأحكام مشافهة أو بتقليد لمجتهد، عن منصب القضاء بما علمه، خالية عن الدليل.[١]

وأجاب عنه المحقّق الآشتياني بأنّ الشرط الواقعي هو العلم بالأحكام لا الاجتهاد فالمنصوبون من قبل الأئمّة كانوا يعلمون الأحكام وإن كانوا غير مجتهدين وأمّا زماننا هذا فالعلم فيه لايحصل إلاّ بالاجتهاد فليس للاجتهاد موضوعية إلاّ كونه طريقاً إلى العلم بالأحكام وهو كان حاصلا للمنصوبين يوم ذاك دون مقلدي أعصارنا [٢] وحاصله:أنّ الميزان ، هو العلم بالأحكام، لا الاجتهاد، والعامي في السابق كان عالماً بالأحكام بخلاف العامي في أعصارنا.

يلاحظ عليه: أنّه إن أراد، من العلم ، العلم بالأحكام الواقعية فهو لم يكن حاصلاً يوم ذاك للمنصوبين ولاللمجتهدين في الأعصار المتأخرة ضرورة أنّ أصحاب الأئمّة ربّما كانوا يأخذون الأحكام عن أصحابهم، وقد كانوا مبتلين بالأخبار المتعارضة والصادرة عنهم تقية إلى غير ذلك ممّا لا يوجب العلم بالحكم الواقعي، ومثله المجتهد، فإنّ ما يحصله أحكام قامت عليها الحجّة لا أنّها أحكام

[١] . الجواهر الجزء ٤٠/[١٥] .١٦.
[٢] . الآشتياني: كتاب القضاء ، ص٩