و الأوّل اختيار الشيخ في المبسوط فإنّه قال فيه: فإن أراد المكاتب أن يقتصّ و منعه السيد و أراد إجباره على العفو على مال لم يكن له ذلك، و قال بعضهم: لا يملك الاقتصاص إلّا بإذن السيد، قال: و هو الأقوى عندي [١].

[المطلب الخامس في الوصايا]

قوله رحمه اللّه: «و لو قصر الثلث عن المعيّن ففي توزيع الثلث إشكال، أقربه ذلك».

أقول: يريد إذا أوصى لمكاتب الغير و كان قد انعتق بعضه صحّت الوصية بقدر ما فيه من الحرّية و بطلت بقدر ما فيه من الرقّية، فهل التوزيع على الجزءين لأصل الوصية أو لما يحتمله الثلث؟ فيه إشكال.

ينشأ من احتمال توزيع الوصية لإطلاق أنّها تصحّ بقدر ما فيه من الحرّية و تبطل بقدر ما فيه من الرقّية.

و من احتمال توزيع الثلث- و هو الأقرب عند المصنّف- لأنّ الموصى إنّما له أن يتصرّف في قدر الثلث، و الزائد عليه ممنوع منه، لا من حيث الرقيّة، بل من حيث زيادته على الثلث، فيبقى الموزّع على الجزء الحرّ و الرقّ- و هو مقدار الثلث لا غير- فلو كان الموصى به بمقدار مائة و ثلث ماله خمسون.

فعلى الأوّل- و هو توزيع مجموع الوصية على الجزءين- يبطل النصف و هو خمسون و يصحّ ما قابل الحرّية و هو خمسون، و ذلك يخرج من الثلث فيكون له خمسون.

و على الثاني- أعني توزيع الثلث- يكون ما زاد على الثلث باطلا كزيادته على‌

[١] المبسوط: كتاب المكاتب ج ٦ ص ١٤٧.