تعليقات على المكاسب - الطهوري، الشيخ صادق - الصفحة ٤٣٣
[... ] صدورهما عن غير المالك. والجواب عنه ايضا "، هو الجواب بجامع واحد في القولى والفعلى. واما على القول بالاباحة فاجراء الفضولي فيها لا يخلو عن اشكال، فمنهم من منع عن اجرائه فيها مطلقا ". ومنهم من اجرى المعاطاة على القول بالاباحة مجرى العقد القولى في اجراء الفضولي فيها مطلقا " حتى في جريان الكشف والنقل في اجازتها. والحق هو: التفصيل بين القول بجريان الفضولي فيها والمنع عن اجراء احتمال الكشف فيها، بل يلتزم فيها بالنقل محضا "، فان اراد القائل بالمنع عدم تأثير الاجازة اصلا "، فهو مدفوع بأنه لا وجه للمنع عن التأثير، وإن اراد القائل بالجواز باجراء حكم الكشف في الاجازة فلا وجه له أيضا "، وهذا الكلام جار في جميع العقود الاذنية ولا اختصاص له بالمعاطاة على القول بالاباحة على ما لا يخفى. (ص ٧٢) النائيني (منية الطالب): اما كون قصد الاباحة أو التمليك مع الرضا الباطني من وظائف المالك، ففيه: ان قصد الاباحة أو التمليك يتمشى من الفضولي أيضا "، لاسيما إذا كان غاصبا "، فانه بعد سرقته الاضافة يرى نفسه مالكا " ولذا لا إشكال في الانشاء القولى من الفضولي مع انه يتوقف على القصد. واما الرضا فالمفروض تحققه من المالك باجازته. فهذه الوجوه المذكورة ليست علة لعدم جريان الفضولي فيها الا الوجه الثاني بتقريب آخر، بيان ذلك: اما على الاباحة فلا ن مجرد قصدها وان كان بلا مؤونة إلا ان الاباحة المؤثرة هي التسليط المالكى لا تسليط غيره وإجازة المالك تسليط الغير هي بنفسها مؤثرة لا لكونها إجازة لاباحة الغير، لان العقود الاذنية والامور المتقومة برضا المالك لا تتوقف على سبب خاص، فاجازة الاباحة هي بنفسها إباحة ومحل النزاع في الفضولي هو ما كانت الاجازة قابلة للنزاع في الكشف والنقل فيها. واما بناء على الملك، فلان الفعل الواقع من الفضولي لا يعنون الا بعنوان الاعطاء والتبديل المكانى. واما تبديل طرف الاضافة فمصداقه، اما إيجاد المادة بالهيئة. وامافعل المالك، فانه حيث يقع في مقام البيع أو الشراء يعنون بالعنوان الثانوي بتبديل طرف الاضافة والفرق بينه وبين القول هو انه يمكن إنفكاك