كلمات المحققين تحتوی علی ثلاثین رسالة - أعلام الفقهاء و المحققین - الصفحة ١٢٦ - * الاستبانة الثالثة و فيها مسائل و ضوابط
مؤبدة و حكاه فى التذكرة عن الشافعية و لا تعويل عليه
مسألة: [اذا وطئ امة بالملك يجوز ان يتزوج اختها فتحرم عليه الموطوئة ما دامت الثانية زوجة له]
مسئلة اذا وطى امة بالملك قال الشيخ فى الخلاف و المبسوط يجوز له ان يتزوّج باختها فتحرم عليه الموطوئة ما دامت الثانية زوجته و هو مختار التحرير و التذكرة و قوّاه الايضاح و استصحّه شرح القواعد و هو الاصح عندى لانّ النكاح اقوى من الوطى بملك اليمين فاذا اجتمعا وجب تقدم الاقوى و الاستفراش بالنكاح اقوى لانه يتعلق به الظهار و الطلاق و الايلاء و اللّعان و الميراث و ساير الاحكام و اذا كان فراش النّكاح اقوى لم يندفع بالاضعف و لم يفت فى القواعد بالجواز لاحتمال المنع لان الامة تصير للوطى فراشا للحوق الولديه و اذا كانت مفترشه فلا يجوز ان يرد نكاح الاخت على فراشها كما لا يرد نكاح المرئة على نكاح اختها و الجواب انه قياس باطل مع قيام الفارق لان الفراش بالنكاح اقوى من فراش الوطى بملك اليمين
[- مسألة: تحريم ادخال بنت الاخ على العمة و بنت الاخت على الخالة يعم الرضاعية]
مسئلة لا خلاف ان تحريم ادخال بنت الاخ على العمّه و كذلك بنت الاخت على الخالة بعقد النكاح يعمّ العمومة و الخؤلة من النسب و من الرضاع فلا يجوز جمعهما فى العقد الّا بالاذن و سواء فى ذلك كونهما حرّتين او امتين او على التفريق و امّا جمعهما فى الوطى بملك اليمين ففى القواعد ان فيه اشكالا و تتصور هناك صور ثلث كون العمّة و بنت اخيها او الخالة و بنت اختها مملوكتين للواطى و كون العمة او الخالة مملوكة و بنت الاخ او الاخت معقودا عليها له و عكس ذلك فاذا وطى العمة مثلا بالملك فالاشكال فى تحريم وطئ بنت الاخ عليه بالملك ينشئ من تناول قوله ٧ لا تنكح المرئة على عمتها و غيره من النصوص اياه بناء على ان النكاح حقيقة فى الوطى و من شيوع استعماله شرعا فى العقد و لا بد من ارادته للمنع عنه و اللفظ لا يستعمل فى معنييه اللغوى و الشرعىّ معا و بعض الاخبار مصرح بالتزويج و ايضا سلطنة النكاح بالنسبة الى الامة لمولاها و لاعتبار لاذنها معه فكيف تصحّ سلطنتها عليه بحيث يتوقف نكاحها لمملوكته على اذنها به و الاقوى الاول وفاقا للايضاح لقول الصادق ٧ فى صحيحة ابى صباح الكنانى عنه لا يحلّ للرّجل ان يجمع بين المرئة و عمّتها و لا بين المرئة و خالتها و لو وطى العمة مثلا بالملك فالاشكال فى جواز العقد على بنتا لاخ اضعف كما فى العقد على اخت الموطوئة بالملك فان عقد عليها فالوجه توقف حلّ وطى العمة المملوكة على رضاها بنكاح بنت اخيها المعقود عليها و لا استبعاد بعد نهوض دلالة النصّ و اقتضاء الدّليل