هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ٦١٧

الخصوصيّات غير ساقطة، و ذمّة الضامن مشغولة بها، غاية الأمر أنّ للمالك إسقاطها و الإغماض عنها، و الرّضا بالطبيعيّ أو القيمة. و أمّا الضامن فلا حقّ له في إلزام المالك بإسقاط حقّه.

أقول: لا حاجة إلى غير أدلّة بدل الحيلولة في جواز إلزام الضامن المالك بأخذ البدل، لأنّ المستفاد من تلك الأدلّة إن كان وجوب دفع البدل إلى المالك، لاشتغال ذمّته به، فله إلزام المالك بأخذه لتفريغ ذمّته، لأنّ إبقاء ذمّته مشغولة بمال الغير نقص و حرج عليه.

و إن لم يكن مفاد أدلّة بدل الحيلولة إلّا ثبوت حقّ للمالك في المطالبة من دون اشتغال ذمّة الضامن به، غايته أنّه لو طالبه المالك بالبدل وجب عليه إجابته فليس للضامن إلزام المالك بذلك، لانتفاء الحكم الوضعيّ أعني به شغل الذّمّة، فلا موجب للإلزام المذكور.

و لعلّ هذا هو الأظهر إن لم يكن مفاد حديث «على اليد» غرامة المأخوذ على الآخذ، و إلّا فعليه يكون للضامن إلزام المالك.

و لو شكّ في ثبوت هذا الحقّ للضامن فالأصل عدم ثبوته، لأنّه قبل التعذّر لم يكن هذا الحقّ ثابتا له، فمقتضى الاستصحاب بقاؤه.

الرابع: أنّ بدل الحيلولة هل يملكه المالك أم يباح له التصرّف فقط؟ الظاهر اختلاف ذلك باختلاف المباني، و إن ذكر المصنّف: «أنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف كما في المبسوط و الخلاف و الغنية و التحرير. و ظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين».

فإن كان المستند فيه حديث «لا ضرر» فهو لا يقتضي إلّا لزوم جبر الضرر، و من المعلوم انجباره بإباحة التصرّف في البدل، دون ملكيّته للمالك.

و إن كان المستند فيه دليل السلطنة بتقريب: أنّ الغاصب فوّت سلطنة المالك على ماله، فيجب عليه تدارك هذه السلطنة له، لم يثبت أيضا له إلّا إباحة التصرّف في البدل على النحو الذي يتصرّف في ملكه، لانجبار السلطنة الفائتة بإباحة التصرّفات في البدل، و عدم توقّف الانجبار على الملكيّة.

نعم مقتضى إباحة التصرّفات مطلقا حتّى المتوقّفة على الملك هو الالتزام