هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ٦٠٣

و فيه (١): أنّ العين بنفسها ليست عوضا و لا معوّضا (٢)، و لذا تحقّق للمالك الجمع بينها و بين الغرامة، فالمالك مسلّط عليها (٣). و المعوّض للغرامة السلطنة التي هي في معرض العود بالتّراد.

اللهم إلّا أن يقال: له حبس العين من حيث تضمّنه لحبس (٤) مبدل الغرامة، و هي السلطنة الفائتة.

و الأقوى الأوّل (٥).

[ل- لو حبس العين فتلفت، فالعبرة بأيّ القيم؟]

ثمّ لو قلنا (٦) بجواز الحبس لو حبسه فتلفت العين محبوسا؛ فالظاهر أنّه

(١) حاصل المناقشة في جواز حبس العين هو عدم تحقّق المعاوضة بين العين و البدل. أمّا عدم كون العين عوضا فمعلوم. و أمّا عدم كونها معوّضا فلأنّ بدل الحيلولة غرامة عن سلطنة الانتفاع الثابتة لكلّ مالك على ماله. و ممّا يشهد بعدم تحقّق المعاوضة اجتماع العين و البدل في ملك المضمون له، مع أنّ قوام المعاوضة بدخول أحد العوضين في كيس من خرج منه العوض الآخر. و هذا كاشف عن كون البدل عوضا عن السلطنة الفائتة.

(٢) حتى يجوز للغارم حبس العين عن المالك إلى أن يأخذ الغرامة منه، و كذا حبس المالك الغرامة حتى يتسلّم العين من الغارم.

(٣) أي: على الغرامة.

(٤) أي: للغاصب حبس العين، و حاصله: أنّ حبس العين علّة لحبس السلطنة التي هي مبدل الغرامة، فيكون من هذه الحيثيّة نظير المعاوضة.

(٥) و هو عدم جواز حبس العين للغاصب.

ل- لو حبس العين فتلفت، فالعبرة بأيّ القيم؟

(٦) هذا من فروع المسألة، و تعبيره ب‌ «لو قلنا» ظاهر في عدم التزامه به، لما تقدّم منه من عدم خروج الغرامة عن ملك مالك العين بمجرّد تمكن الغاصب من ردّها إليه، إذ بناء عليه لا مجال لجواز حبس العين.

و عليه فكلامه هنا مبنيّ على مقالة العلّامة (قدّس سرّه) في التحرير، فأفاد المصنف (قدّس سرّه):