إرشاد الطالب في شرح المكاسب - التبريزي، الميرزا جواد - الصفحة ٨١ - لو كانت البيّنات مختلفتين

ومنها: إرث المتمتّع بها هل هو قابل للاشتراط في ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق على عدم مشروعيّة اشتراطه في ضمن عقد آخر وعدم مشروعيّة اشتراط إرث أجنبيّ آخر في ضمن عقد مطلقاً. فيشكل الفرق حينئذٍ بين أفراد غير الوارث وبين أفراد العقود، وجعل ما حكموا بجوازه مطلقاً مطابقاً للكتاب وما منعوا عنه مخالفاً إلّاأن يدّعى أنّ هذا الاشتراط مخالف للكتاب إلّا في هذا المورد أو أنّ الشرط المخالف للكتاب ممنوع إلّافي هذا المورد، ولكن عرفت وهن الثاني والأوّل يحتاج الى تأمّل.

ومنها: أنّهم اتّفقوا على جواز اشتراط الضمان في العارية واشتهر عدم جوازه في عقد الإجارة، فيشكل أنّ مقتضى أدلّة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه‌

من جهة واقتضائياً من جهة اخرى.

وربما يقال في مثل هذه الموارد: بأنّ الشرط فيها غير مخالف للكتاب والسنة أو أنّ الشرط المخالف للكتاب محكوم بالبطلان إلّافي مثل هذه الموارد.

ولكن كون الأول أي‌الشرط فيها غير مخالف للكتاب يحتاج إلى التأمّل، واما الثاني هو بطلان الشرط المخالف إلّافي هذه الموارد ضعيف كما تقدم في أول هذا الشرط في قوله «والتزم بعض بورود التخصيص على الاستثناء في قولهم: المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف الكتاب».

ونظير ما ذكر اشتراط الضمان في العين المستعارة، فانهم اتفقوا على جوازه ولكن المشهور على عدم صحة شرط ضمان في العين المستأجرة، فيقع الكلام في أن عدم ضمان الأمين لو كان حكماً اقتضائياً لصح الاشتراط في كلا الموردين وان كان حكماً فعلياً لا يتغيّر فكيف يصح في العارية.

ونظير ذلك شرط الزوجة على الزوج ان لا يخرجها إلى بلد آخر، فانهم وإن‌