فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٦٥ - ضمان عُهده
كه صحّت آن محل اختلاف است؛ اما ضمان عهده از آن استثنا و بر صحّت آن ادعاى اجماع شده است؛٥ هرچند برخى در صحّت آن نيز اشكال كردهاند[٦]
برخى تفصيل داده و گفتهاند: ضمان عهده به معناى ضمان اصطلاحى (اشتغال ذمّه به بدل) صحيح نيست؛ ليكن به معناى ضمان عرفى (تحمّل مسئوليت و تعهد به ثمن با ردّ عين آن در صورت امكان و ردّ مثل يا قيمت آن در صورت تلف) صحيح خواهد بود.[٧]
بنابر قول مشهور، ضمان عهده در صورت صحّت معامله و به هم خوردن آن به سبب خيار(خيار) يا اقاله( اقاله) و يا تلف شدن كالا پيش از تحويل آن به خريدار، صحيح نيست؛[٨] چنان كه بر عدم صحّت آن در صورت فسخ معامله به سبب عيب پديد آمده پس از معامله ادعاى اجماع شده است؛[٩] ليكن برخى آن را صحيح دانستهاند.[١٠]
در فرض معيوب بودن كالا، چنانچه خريدار عقد را بر هم نزند، ليكن ارش (مابه التفاوت قيمت كالاى معيوب و سالم) را مطالبه كند، آيا ضمان عهده نسبت به ارش صحيح است و در نتيجه خريدار مىتواند از ضامن مطالبه ارش كند؟ مسئله اختلافى است.[١١]
ضمان عهده پيش از قبض: بنابر ديدگاه اكثر فقها، ضمان عهده ثمن پيش از دريافت آن از خريدار صحيح نيست و تنها پس از دريافت آن صحيح مىباشد؛[١٢] ليكن برخى آن را قبل از دريافت نيز صحيح دانستهاند.[١٣]
اثر ضمان عهده: اثر ضمان عهده در صورتى كه متعلق ضمان (مضمون به) از اعيان باشد ـ نه ديون ـ نقل ذمّه به ذمّه نخواهد بود؛ زيرا عين خارجى در ذمّه مضمون عنه نيست تا به ذمّه ضامن منتقل شود؛ بلكه در اين فرض، ضمان به معناى ضمّ ذمّه است؛ در نتيجه مضمون له مىتواند به هريك از ضامن و مضمون عنه رجوع و حق خود را مطالبه كند.[١٤]
بنابر قول به اينكه اين قسم ضمان، ضمان عرفى باشد، ضمان نه نقل ذمّه به ذمّه است و نه ضمّ ذمّه به ذمّه؛ زيرا ذمّه اولى مشغول به چيزى نيست كه