كتاب البيع - الخميني، السيد روح الله - الصفحة ٦٣٠ - الاستدلال بقاعدة اليد

الكلام في بدل الحيلولة

(١) ثمّ إنّه لو تعذّر الوصول إليه مع عدم التلف، كما لو غرق، أو سرق، أو ضاع، أو أبق، فالظاهر تسالمهم على‌ بدل الحيلولة [١]، و إنّما الكلام في دليله،

و استدلّ عليه بأُمور

[٢]:

الاستدلال بقاعدة اليد

منها: قاعدة اليد، و ربّما تقرّر دلالتها بأنّ الظاهر منها بمناسبة غايتها أنّ المأخوذ بنفسه في عهدة ذي اليد، و العهدة مع وجود العين تكليفيّة، و مع تلفها ماليّة، يجب تداركها بحصّة مماثلة لها، و عند تعذّر ردّها و عدم تلفها، لا تكون عهدة التكليف، و لا عهدة تدارك نفسها؛ حيث إنّها غير تالفة، فلو لم يجب تداركها من حيث فوات السلطنة على الانتفاعات بها، كان اعتبار عهدتها فعلًا لغواً، فالالتزام بكونها في العهدة فعلًا يقتضي الالتزام بأثر لها فعلًا [٣]. انتهى‌.

و فيه: أنّ اعتبار العهدة في باب الضمانات، لا يكون اعتبارات كثيرة، في كلّ حال و آنٍ لها بحسبها غايات و آثار، بل لا بدّ و أن لا يكون اعتبار الأمر الوضعي بحسب الجعل القانوني لغواً، و إلّا يلزم سقوط الدين عن ذمّة المديون لو فرض‌

[١] المبسوط ٣: ٩٥، شرائع الإسلام ٣: ١٩٠، القواعد و الفوائد ١: ٣٤٨، المكاسب: ١١١/ السطر ٣١، انظر حاشية المكاسب، المحقّق المامقاني ١: ٣١٧/ السطر ١٩.

[٢] حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني ١: ١٠٣/ السطر ٢١، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني ١: ١٠٦/ السطر ١٦، و ١٠٧/ السطر ٧.

[٣] حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني ١: ١٠٦/ السطر ٣٢.