كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٩٦ - نظريه امام راحل(قدس سره)

مقدار كاشفيت اجازه، تابع اصل صحت معامله است و وقتى ثابت كرديم كه به موجب عمومات و مطلقات، اين عقد هم عقدى است كه صَدَرَ من اهله و وَقَعَ فى محله و جامع همه شروط است، تنها رضايت مالك را كم دارد مى‌گوييم: با رضايت مالك، حكم به صحت آن مى‌شود و فرقى ندارد كه مالك اوّلى به آن رضايت دهد و اجازه كند- كه در غالب معاملات فضولى چنين است- يا مالك جديد رضايت دهد- كه در مورد بحث ما چنين است-. ادلّه لزوم رضايت و طيب نفس مالك از اين جهت اطلاق دارند و مقيد به اين نيستند كه لزوماً بايد مالك اوّلى اجازه دهد.

نتيجه اين مطالب همان قول به كشف نسبى و از زمان امكان (زمان مالك شدن بايع فضولى) است و چنين كشفى نه محذور عقلى دارد و نه مانع نقلى تا جلوى اطلاقات و عمومات را بگيرد و ناچار شويم اطلاقات صحت را با اين مورد تخصيص بزنيم.[١]

نقد پاسخ: اين پاسخ ناتمام است؛ زيرا اجازه و رضايت مالك بايد به همان عقدى باشد كه انشا شده نه به چيزى كه انشا نشده است و بنا بر كشف، آن كه انشا شده نقل از زمان عقد است نه از زمان مالك شدن بايع فضولى و اين‌كه اجازه شده، نقل و انتقال از زمان تملّك است نه از زمان وقوع بيع؛ پس در واقع «ما هو المجاز غير واقع» و «ما هو واقع غير مجاز»، و به تعبير ديگر: «ما قصد لم يقع‌

» و «ما وقع لم يقصد». عقود هم تابع قصود هستند و تا زمانى كه مطابق قصد نباشند منعقد نمى‌شوند. پس در واقع بيع فضولى مورد بحث، طبق جواب شيخ اعظم و كشف نسبى اصلًا مقتضى براى شمول ندارد و اطلاقات او را در بر نمى‌گيرد زيرا در هيچ مرحله‌اى بيع مذكور منتسب به مالك نيست تا أوفوا بالعقود اجرا شود، و مقتضى ندارد. نه اين‌كه مقتضى دارد و مانع در ميان است تا از طريق شيخ اعظم پاسخ دهيم. نتيجه: جواب اول و دوم داده شد و وجه سوم محقق تسترى هم پذيرفتنى نيست.

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤٣٨ ..