كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٧٨ - بررسى بيع فضولى با وجود منع مالك

بررسى بيع فضولى با وجود منع مالك‌

بخش دوم: مسأله پنجم درباره بيع فضولى با وجود منع مالك از بيع است. درباره صحت اين معامله با رضايت بعدىِ مالك اصلى و با امضاى آن، دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول: به فتواى مشهور چنين بيعى منعقد مى‌شود و عمده دليل آنان اطلاقات و عمومات است كه با نظر عرف و عقلا توافق دارد. زيرا از نظر عرف، به صرف انعقاد معامله جدّى و حقيقى بر مال كسى و موافقت مالك اصلى كفايت مى‌كند. عقلا هم مالك را ملزم به عمل به مفاد عقد مى‌دانند و استدلال مى‌كنند به امضا و رضايت خود او. مفاد آيات نيز همين است؛ يعنى تجارت، بيع و عقد بر مال كسى محقق شود و او هم رضايت مى‌دهد؛ چه با رضاى لاحق يا مقارن و چه با رضاى سابق. بنابراين، مشمول اطلاقات و محكوم به صحت و لزوم وفاست؛ در نتيجه مقتضى براى شمول موجود است.

شيخ اعظم علاوه بر اطلاقات به صحيحه محمد بن قيس نيز استدلال كرده است؛ بر اساس اين روايت، امام (ع) استفصال نكرد و از وجود منع سابقى يا مجرّد عدم اذن سؤال نكرد. ترك استفصال هم مفيد عموم است پس با منع قبلى هم اگر بعداً اجازه كرد صحيح و لازم است‌[١] ولى اين استدلال قابل خدشه است و معلوم نيست ترك استفصال همه‌جا مفيد عموم باشد.

اشكال: مالك وليده در مقام مشاجره گفته است: «إنّها وليدتي باعها ابني بغير إذنى‌». بنابراين مى‌توان گفت عدم اذن، اعم از اين است كه مجرّد فقدان اذن قبلى باشد يا اصلًا با منع سابق باشد.

جواب شارح: از نظر منطقى آرى اعم است ولى منطقاً از اثبات اعم، اثبات اخص لازم نمى‌آيد و نمى‌توان گفت حتماً شامل فرض منع سابق مى‌شود، بلكه فقط احتمال‌

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٣٧٣ ..