كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٤٣ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

شارع اين ضمان خاص را امضا نكرده است؛ ضمان به مثل يا قيمت هم مورد اقدام نيست تا براى اثبات آن به قانون اقدام استدلال شود. بنابراين دليل از مدعا اجنبى است، زيرا مدعا ضمان به عوض واقعى است كه مورد اقدام نيست و دليل، قانون اقدام است كه بر عوض‌المسمّى است.[١]

بنابراين استدلال به قانون اقدام هم مثل استدلال به حديث «على اليد» ناتمام است.

شيخ اعظم در پايان توجيه مى‌كند و مى‌گويد: شيخ طوسى قانون اقدام را دليل مستقلى نمى‌داند، بلكه دليل اصلى را يد و استيلا بر مال ديگرى مى‌داند كه مقتضى براى ضمان ذى اليد و مستولى است، و قانون اقدام را از قبيل عدم المانع مى‌داند؛ زيرا اگر تسليط مجانى و بدون عوض باشد مانع از ضمان قابض و متصرف است. گفتنى است در مورد بحث ما اين جهت نيست و گيرنده به‌عنوان معامله اقدام كرده است، پس مانعى از ضمان وجود ندارد و دليل اصلى، همان يد و استيلا بر مال غير است.[٢] بنابراين اعتراض به شيخ طوسى متوجه نيست. البته شهيد ثانى در مسالك‌ هركدام از قانون يد و قانون اقدام را دليل جدايى دانسته است.[٣] دو اشكالى هم كه ذكر شد به ايشان متوجه است.[٤]

در نتيجه شيخ اعظم مى‌پذيرد كه دليل اصلى، حديث «على اليد» است و قانون اقدام بر ضمان هم از قبيل عدم‌المانع براى تأثير مقتضى است، ولى قبلًا ما دليل «على اليد» را نيز نپذيرفتيم، و از اين راه به نتيجه نمى‌رسيم كه قابضِ مالِ طرف به عقد فاسد ضامن باشد.

وجه سوم، روايات احترام مال مؤمن: شيخ اعظم پس از نقد دليل اقدام و قبول‌

[١]. المكاسب، ج ٣، ص ١٨٨.

[٢]. المبسوط، ج ٣، ص ٦٥- ٦٨ و ج ٢، ص ١٤٩.

[٣]. مسالك الأفهام، ج ٣، ص ١٥٤.

[٤]. المكاسب، ج ٣، ص ١٩٠ و ١٩١ ..