كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٠٩ - دلايل نفوذ اجازه پس از رد

٣. شايد در خصوص نكاح، رضايت بعد از ردّ تعبداً نافذ است و ربطى به بيع فضولى ندارد.

پاسخ: اگر در اصل صحت بيع فضولى ترديد داشتيم، پذيرش اين احتمال ممكن بود ولى فعلًا پس از اصل مشروعيت بيع فضولى بحث داريم. احتمال تعبد در معاملات منتفى است، به همين سبب، على‌القاعده فرقى ميان نكاح و غيره نيست. پس صحيحه مى‌تواند دليلى بر مؤثر بودن اجازه پس از ردّ و دليلى باشد بر اين‌كه شرط نيست اجازه مسبوق به ردّ نباشد.

مقتضاى اصل عملى در مسأله: بر فرض كه در بقاى عقد فضولى، پس از ردّ مالك اصلى شك كنيم. در اين‌صورت، استصحاب بقا جارى مى‌شود و جزء بعدى يا قيد آن (رضايت مالك) با اجازه بعدى وجداناً محقق مى‌شود؛ آن‌گاه موضوع كامل مى‌گردد و عمومات وفا به عقد اجرا و حكم به صحت و لزوم معامله مى‌شود.

نتيجه نهايى: از نظر مقتضاى قواعد، يقيناً ردّ مالك موجب انهدام عقد فضولى نيست و معامله فضولى به هر معنا كه باشد[١] باقى است و كافى است تا اجازه و رضايت مالك هم ملحق شود تا معامله به او منتسب شود. از نظر ادلّه خاصه و روايات هم اجازه پس از ردّ نافذ است، حتى اگر اجازه فعلى و عملى باشد، از نظر اصول عمليه نيز نتيجه همين است؛ يعنى اجازه بعدى نافذ است و شرطيت مسبوق نبودن اجازه به ردّ ناتمام است. در عين حال از آن‌جا كه شبهه اجماعى بودن اشتراط وجود دارد بزرگان فقه در اين موارد با مشهور يا با ادعاى اجماع، مخالفت كلى نمى‌كنند بلكه يا بر وفق مشهور فتوا مى‌دهند- چنان‌كه امام در متن‌ تحرير فتوى داده است ولو آن را خالى از اشكال نمى‌داند- و يا دست‌كم احتياط مى‌كنند:

فالتحقيق بحسب القواعد: عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقيتها بالردّ إلا أن يقوم‌

[١]. اراده مظهره، بناى قلبى بر تمليك و تملك، مبادلة مال به مال و .....