كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٩٢ - نظريه محقق تسترى

مالك جديد هم در هنگام بيع، مالك نبود تا مبادله ملك به ملك صدق كند؛ بنابراين اصل صدق بيع مختل است.

جهت دوم: در صحت معامله، رضايت و طيب نفس مالك از هنگام عقد معتبر است. در مورد بحث ما چنين كسى وجود ندارد؛ زيرا مالك اصلى كه در حين بيع مالك بود و رضايت او دخيل و مؤثر بود اصلًا در معامله قصد نشده و بيع براى او انشا نشده است؛ مالك جديد هم كه قصد شده رضايت او در زمان وقوع بيع فضولى دخيل و مؤثر نيست زيرا در آن هنگام، مالك نبود تا رضايت او مؤثر باشد؛ بنابراين شرط صحت بيع (رضاى مالك از زمان عقد) منتفى است.

جهت سوم: در صحت بيع، قدرت بر تسليم در زمان انشاى معامله شرط و معتبر است. در مورد بحث ما اين جهت منتفى است؛ زيرا قدرت مالك اوّلى و صاحب مال، اعتبارى ندارد چون اصلًا وى قصد نشده و عقد براى او انشا نشده است تا قدرتش دخيل باشد، فضولى يا مالك جديد هم در هنگام بيع، قدرت بر تسليم نداشته است بر فرض هم اگر عرفاً قدرت مى‌داشت قدرت او در صحت معامله دخالت نداشت. در نتيجه باز هم شرط صحت منتفى است و اصل بيع باطل است.

پاسخ: هر سه جهت در مورد بحث ما- به مقدارى كه دليل بر اعتبار آن‌ها دلالت دارد- موجود است.

جهت نخست يا صدق بيع: پذيرفته نيست كه حقيقت بيع، مبادله ميان دو ملك دو مالكِ در زمان عقد باشد تا اشكال شود. حقيقت بيع، مبادله ميان دو مال است كه در مورد بحث وجود دارد؛ حتى مى‌توان گفت بر مبادله ميان دو حق هم بيع صدق مى‌كند و از اين نظر نقصى ندارد و عدم انتقال فعلى و در هنگام انشاى بيع هم ضررى ندارد و مانع از صدق بيع نيست زيرا در موارد زيادى از زمان انشا نقل و انتقال و ملكيت محقق نمى‌شود از جمله در فضولى‌هاى معمولى بنابر نقل، تا اجازه نيايد نقل و انتقالى نيست ولى صدق بيع حتمى است.