كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٩٠ - نظريه شيخ اعظم

خلاف ظاهر عطف است كه ظهور در مغايرت معطوف و معطوف‌عليه دارد نه اتحاد و مفسّر بودن.

٣. ممكن است منظور، اصل برائت باشد كه با شك در جزئيت و شرطيت جارى مى‌شود؛ يعنى شك داريم كه مجيز، بايد همان كسى باشد كه در حال عقد مالك بود يا لزومى ندارد و مالك جديد هم مى‌تواند مجيز باشد؟ شايان ذكر است كه با شك در شرطيت، حديث رفع و مانند آن جارى مى‌شود. اين احتمال هم با مبناى خود شيخ اعظم سازگار نيست زيرا ايشان اصل برائت را در شك در حكم تكليفى جارى مى‌دانند نه در شك در شرطيت كه حكم وضعى است و مستقل به جعل نيست تا رفع آن به دست شارع باشد. علاوه بر اين، اصل مثبت است زيرا نتيجه‌اش اين است كه مالك جديد هم اگر اجازه كند اثر، مترتب مى‌شود و اجازه او هم مؤثر است، و اين يك اثر شرعى نيست.

٤. ممكن است منظور از اصل، استصحاب عدم اشتراط باشد، آن هم استصحاب حكم فرد؛ يعنى در خصوص اين بيع فضولى كه واقع شده و سپس خود بايع مالك شده است مشروط بودن آن به لزوم مالك بودن مجيز در حال عقد مشكوك است و بايد استصحاب عدم اشتراط آن جارى شود. اشكال مى‌شود كه شخص اين بيع فضولى حالت سابقه يقينى ندارد تا استصحاب شود.

٥. ممكن است منظور، استصحاب حكم كلى و طبيعى باشد؛ يعنى يك زمانى چنين شرطيتى جعل و تشريع نشده بود؛ ساير شروط صحت و تأثير هم مجعول نبودند؛ بعد از آمدن شريعت اسلام امورى شرط شده‌اند ولى آيا جعل شده است كه بايد همان مالك اوّلى باشد يا نه؟ در اين‌جا استصحاب عدم ازلى جارى مى‌شود. اين احتمال نيز اشكال دارد، زيرا استصحاب عدم ازلى ناتمام است و بر فرض تماميت، اصل مثبت است و اعتبارى ندارد. خلاصه اين‌كه منظور شيخ از اصل روشن نيست. شايد از باب توجيه كلام بزرگان احتمال دوم مورد نظر وى باشد. پايان سخن، اين‌كه نيازى به اصل نيست و مهم عمومات و مطلقات است كه مورد استناد شيخ است.