كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦٠٢ - نظريه امام راحل(قدس سره)

لازم دانست ... امّا اين را هم نپذيرفتيم زيرا اجازه عقد اول با عقد دوم از يك سنخ هستند و در هر دو اجازه مالك و عقد مالك معتبر است و ظاهرش مالك واقعى است نه ظاهرى؛ فالفرق باطل.

ج) محقق تسترى فرمود: اجازه، اسقاط حق است و براى اين منظور ملك ظاهرى كافى است، ما مى‌گوييم: تا واقعاً حقى نباشد رفع يد يا اسقاط آن معنا ندارد و سالبه به انتفاء موضوع است و بنا بر كاشفيت اجازه از ملكيت مشترى اصيل از اول امر، مجيز و مالك اصلى حقى نداشته است تا آن را اسقاط كند.[١]

پاسخ دوم: پاسخ خود شيخ اعظم از اشكال: اشكال بر مبناى مشهور است كه قائل به كشف حقيقى هستند و اجازه متأخر و لاحق را به وجود خارجى‌اش در حصول ملكيت واقعى از اول عقد فضولى موثر مى‌دانند؛ ولى ما طرفدار كشف حكمى هستيم، يعنى در واقع، مشترى اصيل مالك عين نشده است ولى آثار ملك به قدر امكان مترتب مى‌شود و گويا او مالك شده است. ملكيت واقعى هم پس از اجازه است؛ بنابراين تا قبل از اجازه واقعاً خود مجيز، مالك عين است و لذا نما و منفعت عين، مال او نيست و پس از اجازه، مشترى مالك واقعى مى‌شود و هرگز جمع دو مالك در ملك واحد لازم نمى‌آيد.[٢]

نقد پاسخ: اشكال اين پاسخ مبنايى است و ما قول به كاشفيت اجازه را قبول نكرديم زيرا مقتضاى قواعد تنها قول به نقل است و از روايات خاصه هم قول به كشف استفاده نشد تا مخالف قواعد باشد و به ناچار كشفى شويم.

پاسخ سوم: پاسخ مرحوم سيد در حاشيه‌ مكاسب‌: مقدّمه: در باب حكم شرعى به‌عنوان اوّلى و ثانوى اين بحث مطرح است كه مانعى ندارد نماز شب مثلًا- به‌عنوان اصلى و اوّلى- مستحب باشد و پس از نذر- به‌عنوان ثانوى- واجب باشد و جمع اين‌

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤٤٢.

[٢]. ر. ك: همان ..