كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٧٦ - فرضيه دوم

هم مفقود است و اطلاقات اين فرض را شامل مى‌شوند. سپس مرحوم آقاى خوئى شش مثال آورده براى مواردى كه طرف، مالك عين است و خودش معامله كرده، ولى استقلال در تصرف ندارد و مالش متعلّق حق غير است يا نكاحش منوط به رضايت غير مى‌باشد. در تمام اين موارد به فتواى فقها اگر ذى‌حق راضى باشد كفايت مى‌كند.[١]

نظريه شارح: به نظر ما اين تفصيل در بخش دوم با نظريه اول كاملًا موافق است و در بخش اول كه لزوم اجازه را معتبر دانست تا استناد عقد به مالك ثابت شود تا مشمول اطلاقات باشد پذيرفتنى نيست. اين بحث قبلًا در ذيل آيه وفا به عقد و حليت بيع و تجارت، از قول امام راحل به تفصيل بررسى شد.

نتيجه: در مواردى كه مالك اصلى رضايت فعلى دارد و در واقع از اول به معامله راضى بوده است موضوعاً از فضولى بودن خارج است و بدون اجازه بعدى مالك يا صاحب حق، صحيح و لازم است.

فرضيه دوم‌

فرضيه دوم اين است كه:

«نعم لو كان بحيث لو التفت إليه صار راضياً فهو فضولي وخارج عن موضوع المسألة».

گاهى مالك اصلى در هنگام معامله اصلًا توجه نداشت و غافل بود. قبلًا هم بناى قلبى بر معامله نداشت و اصلًا نمى‌دانست كه ديگرى مال او را فروخته است و بعدها متوجه شد؛ ولى به‌گونه‌اى است كه اگر از اول متوجه مى‌شد به معامله رضايت مى‌داد.

امام راحل مى‌فرمايد: چنين معامله‌اى فضولى است و از موضوع مسأله هشتم بيرون است زيرا موضوع مسأله، فرض رضايت باطنى به بيع است و اين‌كه از اول راضى بوده (رضايت فعلى) نه اين‌كه اگر ملتفت مى‌شد راضى مى‌شد (رضايت تقديرى). اين در واقع رضايت نيست زيرا هر مشروطى تا شرطش نباشد مشروطش هم منتفى است. آرى‌

[١]. ر. ك: مصباح الفقاهه، ج ٤، ص ١٢- ١٤ ..