كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦٠١ - نظريه امام راحل(قدس سره)

گفتنى است اين پاسخ را در خصوص مسأله مورد بحث (من باع شيئاً فضولياً لنفسه ثم ملّكه فأجازه) نمى‌توان داد؛ زيرا مالكيت صورى و ظاهرى براى صحت بيع دوم- كه خود مالك اصلى به بايع فضولى مى‌فروشد- كفايت نمى‌كند و بايد تا زمان عقد دوم واقعاً مالك باشد تا بيع او صحيح باشد؛ از طرفى هم اجازه بنا بر كشف حقيقى كاشف از اين است كه مشترى اصيل هم واقعاً از اول عقد فضولى مالك بوده است و اجتماع دو مالك واقعى لازم مى‌آيد كه حتماً اجتماع ضدان است و باطل؛ ولى در ساير موارد فضولى كه مُجيز، خود مالك اصلى است پاسخ فوق، بى‌نقص است.[١]

نقد پاسخ: شيخ اعظم در مكاسب‌ اين پاسخ را نپسنديده و در مجموع سه اشكال بر آن وارد كرده است:

الف) مالكيت ظاهرى و استصحابى تا زمانى كفايت مى‌كند كه واقع، منكشف نشده باشد و پس از انكشاف حال و روشن شدن اين‌كه وى در واقع مالك نبوده است اجازه‌اش نافذ نخواهد بود؛ زيرا اجازه مالك نيست تا كافى باشد و دليل صحت و نفوذ اجازه، دلالت دارد بر اين‌كه اجازه و رضايت «مالك» نافذ است نه هر كسى، و الفاظ، ظهور در معانى واقعى دارند يعنى بايد واقعاً مالك باشد كه در مورد بحث ما چنين نيست؛ زيرا على‌الكشف مشترى اصيل در واقع مالك بوده است نه مالك اصلى، و خداوند از آن آگاه بود ولى ما نمى‌دانستيم، با اجازه بعدى آن را فهميديم، لذا اگر در موارد ديگر، فردى كه در واقع مالك اصلى نبود و اجازه كرد و بعداً روشن شد كه مالك نبوده است اجازه‌اش فايده‌اى ندارد؛ زيرا مالك بودن از شروط واقعى است نه علمى و در واقع مجيز، مالك نبوده است تا اجازه‌اش نافذ باشد.

ب) مرحوم تسترى ميان صورت اجازه مالك اصلى با صورت بيع مالك اصلى فرق گذاشت و در اوّلى «ملكيت ظاهرى» را كافى دانست، ولى در دومى «مالكيت واقعى» را

[١]. ر. ك: مقابس الأنوار، ص ١٣٤ ..