كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٥ - ٢ صراحت يا كنايى بودن لفظ عقد

٦. قول عدّه‌اى از محققان از جمله امام راحل در كتاب بيع‌[١] و در متن‌ تحرير، و مرحوم آيت‌اللّه خوئى در مصباح‌[٢] اين است كه با هر لفظى كه دال بر مراد متكلم باشد و متفاهم عرفى داشته باشد مى‌توانيم عقد يا ايقاع را انشا كنيم- بجز باب نكاح و طلاق كه در جاى خود بحث خواهد شد- خواه لفظ صريح باشد يا كنايه، خواه حقيقت باشد يا مجاز، خواه مجاز قريب باشد يا بعيد، خواه قرينه‌اش مقاليه باشد يا غيرمقاليه، خواه مختص باشد يا مشترك لفظى يا مشترك معنوى؛ به شرط اين‌كه در همه موارد، صيغه به‌گونه‌اى القا شود كه كاملًا و به‌طور واضح بر مراد متكلم دلالت كند و اهل محاوره قضاوت كنند كه مقصود، فلان معامله است.

دليل: ١. حقيقت معامله همان مبادله اعتبارى است كه قائم به نفس معتبِر و طرفين معامله است كه از آن به معامله مسببى يا معاهده و معاقده و معامله عرفى تعبير مى‌شود و قوام بيع به همان تمليك و تملك واقعى است؛ البته بايد به چيزى انشا شود و با نشانه‌اى ابراز گردد و مجرّد اعتبار نفسانى كافى نيست.[٣] امّا اين‌كه آن سبب حتماً لفظ صريح باشد، يا حتماً حقيقت باشد، يا حتماً به حمل اوّل بر فلان معامله دلالت كند، يا حتماً از شارع تلقّى شده باشد، هيچ‌كدام دليل ندارد و خلاف عرف و سيره عقلاست و حتى لفظ هم لازم نيست، بلكه با اشاره و عمل و مانند آن نيز مبادله عقلائى قابل انشاست و عقلا اين كارها را مى‌كنند. بنابراين به هركدام از الفاظ مزبور جايز است و عقد يا ايقاع منعقد مى‌شود، البته بايد همراه با قرائنى باشد كه عرف مراد را بفهمد وگرنه گاهى از نظر عرف غلط است ولو صد قرينه بياورد مثلًا از «بعت» نكاح را اراده كند، از «انكحت» به كمك قرائنى بيع را اراده كند، از «صالحت» اجاره مرادش باشد و ...

[١]. كتاب البيع، ج ١، ص ٣١٤- ٣٢٤.

[٢]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ١٦- ١٩.

[٣]. كما اين‌كه در معاطات هم صرف نيّت طرفين كفايت نمى‌كند تا مثلًا نان، ملك مشترى و پول مال نانوا گردد بلكه بايد به سببى انشا شود ..