كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٠٠ - بررسى چهار فرع در مسأله

٤. چون عاقد مكره است عقدش مشمول حديث رفع است، لذا باطل است.

جواب: حديث رفع چون در مقام امتنان است چيزى را برمى‌دارد كه از وضع آن، كلفت و سنگينى و مضيقه‌اى براى مكره پيش آيد. در مورد بحث ما چنين نيست؛ زيرا نسبت به مالك اصلى كه اثر دارد و كلفت‌آور است اكراه نيست چون او راضى است و اساساً خودش عاقد را مكره به اجراى عقد يا ايقاع كرده است و از اوّل رضايت دارد و اگر رضاى بعدى مالك در صحت عقد مؤثر باشد پس از رضاى مقارن، و از اوّل امر، به طريق اولى مؤثر است. و امّا نسبت به عاقد كه مكره است عقدش اثرى ندارد تا اكراه آن را بردارد. بر فرض هم اگر اثرى باشد كه ملازم يا مقارنِ اتفاقىِ عقد يا ايقاع او باشد با حديث رفع برداشته نمى‌شود؛ مثلًا اگر بر طلاق دخترش مكره شود، در خود انشاى طلاق، براى مجرىِ صيغه اثرى نيست تا با حديث رفع برداشته شود. البته اگر طلاق محقق شود گاهى بالملازمه يا بالمقارنه اثر دارد كه چون دختر او است. اگر طلاق منعقد شود بايد مخارج دخترش را بپردازد ولى حديث رفع احكام و آثار شرعى خود اكراه را برمى‌دارد نه آثار ملازمات يا مقارنات را.

ب) صحت. صحت، فتواى فقهاى بزرگى از جمله شيخ اعظم‌[١] و مرحوم آقاى خوئى‌[٢] و امام راحل‌[٣] است. مهم‌ترين دليل اين فتوى وجود مقتضى و نبود مانع است؛ موانع همان چهار وجهى بود كه ذكر شد و پاسخ داديم، وجود مقتضى هم اطلاقات و عمومات صحت و لزوم عقود و ايقاعات است كه مفروض بحث ما را دربر مى‌گيرد.

فرع چهارم: علامه در كتاب‌ تحرير گفته است:

«لو أكره على الطلاق فطلّق ناوياً، فالأقرب وقوع الطلاق».[٤]

[١]. المكاسب، ج ٣، ص ٣٢١.

[٢]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ٣٢١.

[٣]. كتاب البيع، ج ٢، ص ٩٩- ١٠٠.

[٤]. تحرير الأحكام الشرعيه، ج ٢، ص ٥١ ..