كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٣٩٨ - بررسى چهار فرع در مسأله

مال تو را بفروشد وگرنه ...، ولى وكيل با طيب نفس، وكالت را مى‌پذيرد و با اختيار، عقد را انشا مى‌كند. چنين وكالتى به گفته شيخ اعظم در مكاسب‌[١] و به گفته امام راحل در كتاب البيع‌[٢] باطل است. اين نوع عقد، فضولى است و احكام عقد فضولى را دارد كه منوط به اجازه مالك اصلى است. اين نكته كه آيا اجازه ناقله است يا كاشفه به كشف حقيقى يا كشف حكمى، بزودى در مباحث بعدى به‌صورت تفصيلى بررسى خواهد شد.

يك نكته: در ذيل اين‌صورت، مرحوم آقاى خوئى‌[٣] و امام راحل (رحمه الله)[٤] فرعى درباره اكراه بر طلاق آورده‌اند: آيا اگر جائرى مردى را مكره كند تا به ديگرى وكالت دهد كه زوجه مكرَه را طلاق دهد ولى وكيل با اختيار و طيب نفس صيغه طلاق را انشا كند طلاق محقق مى‌شود؟ پاسخ منفى است زيرا طلاق در صورتى صحيح است كه يا مستند به موكّل (خود زوج) باشد و يا به وكيل شرعى و قانونى. امّا در اين فرع، نه مستند به زوج موكّل‌[٥] و نه مستند به وكيل كذائى است‌[٦] بررسى توقّف صيغه بر اجازه بعدى: اگر چنانچه بعداً هم اجازه نكند قطعاً باطل است. و اگر اجازه كند و قائل شويم كه ايقاعات، فضولى‌بردار نيستند- كه نظر مشهور همين است و بلكه ادعاى اجماع شده است- باز هم محكوم به بطلان است، ولى اگر فضولى را در ايقاعات هم جارى بدانيم باز اگر قائل به نقل شويم و اجازه را ناقله بدانيم يا فايده ندارد زيرا بنا بر نقل، تصرفات‌

[١]. همان.

[٢]. كتاب البيع، ج ٢، ص ٩٩.

[٣]. ر. ك: مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ٣٢٠.

[٤]. ر. ك: كتاب البيع، ج ٢، ص ٩٩.

[٥]. زيرا توكيل او اكراهى است و حديث رفع آن را برمى‌دارد و نمى‌توان گفت:« لسان الوكيل لسان الموكّل»، خود زوج هم انشاى طلاق نكرده است تا منعقد شود.

[٦]. زيرا توكيل اكراهى و بدون رضايت موكل، محقق نمى‌شود و وجود انشايى هم كه مبتنى بر آن باشد كالعدم است، و در يك كلام چنين ايقاعى فضولى است و فعلًا منعقد نمى‌شود ..