كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٧٧ - تلف مبيع به بيع فاسد

نمى‌رسد. و در قدم ثانى اگر مثل، متعذر شد بايد قيمت تالف را بر اساس نقد رايج بلد بپردازد؛ زيرا اگرچه از نظر صفات شبيه تالف نيست ولى از نظر ماليت به آن نزديك‌تر است و سلسله مراتب بايد عمل شود.[١]

اين احتمال هم اوّلًا مقصود مشهور را تأمين نمى‌كند؛ زيرا مشهور طرفدار «در عرض هم بودن ضمان به مثل و قيمت» هستند و از اول مى‌گويند: در مثلى ضامن به مثل است و در قيمى ضامن به قيمت؛ ولى احتمال فوق، دلالت بر طوليت و ترتب دارد؛ ثانياً خود شيخ به اين دليل اشكال دارد و نظير اعتراضى كه به آيه داشت به عرف و قاعده مستفاد از مطلقات هم دارد كه نسبت اين دليل با مدعاى مشهور عموم من‌وجه است؛ ثالثاً اصل بيان شيخ قابل مناقشه است و در ادامه خواهد آمد كه از نظر حكم عرف و عقلا، در مثلى مثل را ضامن است و در قيمى قيمت را. شايان ذكر است كه طوليت ناتمام است ضمن اين‌كه كبراى كلى «الأقرب أولى» و ...، پايه و اساسى جز استحسان و ظن و مانند آن ندارد تا قبول كنيم.

د) به نظر ما روايات در مقام بيان هستند و اطلاق دارند. علت بيان نكردن كيفيت ضمان هم اين است كه خود عرف مى‌فهمد و خطابات هم منزَّل بر عرف است و نيازى به بيان نيست. توضيح بيشتر درباره فهم عرف در دليل چهارمِ فتواى مشهور بررسى خواهد شد.

٢. روايت ضمان يد، حديث معروف «على اليد ما اخذت حتّى تؤدى‌»: ظاهر حديث، با وجود ضمير منصوب در «تؤدّيه» كه به «ما» ى موصول برمى‌گردد- اين است كه آخذ و قابض، خودِ مال مأخوذ را ضامن است. در اين حديث هم چند احتمال وجود دارد:

الف) احتمال دارد مفاد حديث ضمان، خودِ عين مأخوذه باشد مطلقاً و إلى الأبد؛ يعنى حتى پس از تلف هم ضامن به عين است.

[١]. المكاسب، ج ٣، ص ٢١٧ ..