كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٧٦ - تلف مبيع به بيع فاسد

غيره آمده است كه اگر مال كسى در دست ديگرى تلف شد. در روايات، حكم به ضمان شده و تصريح گرديده است: «هو ضامن»، ولى نحوه ضمانت بيان نشده است؛ بنابراين، چند احتمال در اين‌باره به وجود آمده است كه هركدام نتيجه‌اى دارد:

الف) شايد اين روايات در مقام اصل تشريع ضمان است و در مقام بيان كيفيت ضمان نيست، و چون از اين نظر اجمال يا اهمال دارند بايد به قدر متيقن (در مثلى، مثل و در قيمى، قيمت) رجوع شود. مطلوب مشهور هم همين است.

اين احتمال باطل است؛ زيرا اگر روايات ابواب معاملات در مقام بيان نباشند دست ما از استدلال به آن‌ها كوتاه مى‌شود و هيچ فقيهى به آن ملتزم نيست و اصولًا اصل در روايات معصومين (ع) اين است كه در مقام بيان هستند نه در صدد اهمال يا اجمال.

ب) شايد روايات در مقام بيان است و از نظر كيفيتِ ضمان، اختيار با خود ضامن است كه مثل مال تالف را بدهد يا قيمت آن را؛ فرقى هم ندارد كه تالف، مثلى بوده است يا قيمى. مثل «اعتق رقبه» كه از نظر احوال و افراد اطلاق دارد و مكلف مخير است تا در هر حالى از حالات و هر عبدى را كه مايل است آزاد كند. طبق اين احتمال، فتواى مشهور- در مثلى مثل و در قيمى قيمت معين است و ضامن مختار نيست- ثابت نمى‌شود و كسى هم به آن قائل نشده است.

ج) به نظر شيخ اعظم در مكاسب‌ از اين اطلاقات يك قاعده كلى استفاده مى‌شود و آن اين‌كه، چون در مورد ضمان مال، متعارف و متفاهم عرفى وجود دارد روايات بر آن اعتماد كرده‌اند و نيازى به بيان نديده‌اند و روايات متفرقه در ابواب مختلف ضمانات با وجود تعدد و كثرت همه‌جا، يا در اكثر موارد به بيان اصل ضمان بسنده كرده‌اند و مقدار و كمّيت و كيفيت را بيان نكرده‌اند و احاله به عرف داده‌اند و متعارف اين است كه در قدم اوّل معيناً بايد مثل مال تالف را بدهد؛ زيرا مثل از دو جهت به تالف نزديك‌تر است يكى از جهت صفات و خصوصيات و يكى از لحاظ ماليت و ارزش، و قانون اين است كه «الأقرب أولى» يا «الأقرب يمنع الأبعد» و با وجود آن نوبت به دورتر