كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٨٩ - اشاره و كتابت

اشاره و كتابت‌

مسألة ٥: لو تعذّر التلفّظ- لخرس ونحوه- تقوم الإشارة المُفهمة مقامه؛ حتّى مع التمكّن من التوكيل على الأقوى، ولو عجز عن الإشارة أيضاً فالأحوط التوكيل أو المعاطاة، ومع تعذّرهما إنشاؤه بالكتابة.

ترجمه: اگر به جهت لال بودن و مانند آن، تلفظ [به عقد] ممكن نباشد، اشاره‌اى كه فهماننده [معنا] باشد جاى لفظ را مى‌گيرد، حتى بنا بر اقوا در صورتى هم كه متمكن از وكيل گرفتن باشد. و اگر از اشاره هم ناتوان باشد احتياط [واجب‌] آن است كه يا وكيل بگيرد يا به‌طور معاطات انجام دهد. و در صورتى كه هيچ‌يك از اين دو ممكن نباشد، انشاى عقد با نوشتن ممكن خواهد بود.

شرح: آيا معاملات (عقود و ايقاعات) آدم‌هايى كه قدرت تكلم ندارند و ناچار به اشاره دست و پا و چشم و سر يا نوشتن هستند تا مقصود خود را به ديگران بفهمانند، صحيح است و منعقد مى‌شود يا خير؟ بر فرض صحت، آيا اين عقد، لازم است، يا جايز و متزلزل؟

به‌طور كلى هر معامله‌اى مى‌تواند با يكى از چهار سبب، انشا و ايجاد شود: ١. با قول و لفظ و صيغه مخصوص؛ ٢. با معاطات و تسليم و تسلّم، يا دادن و ستاندن خارجى به قصد معامله؛ ٣. با اشاره؛ ٤. با كتابت با طرفى كه غايب است. از اين چهار سبب دو سبب نخست در حال اختيار سببيت دارند و انشاى معامله با آن‌ها صحيح است؛ با اين تفاوت كه اگر به قول و صيغه خاصه باشد قطعاً منعقد مى‌شود و لازم مى‌گردد، ولى اگر به نحو معاطات باشد محل بحث است كه آيا معاطات هم بيع و مفيد ملك است؟ در صورتى كه بيع باشد آيا مفيد لزوم است و عقد بر آن صدق مى‌كند يا خير؟ اين پرسش‌ها در مسائل بعد از اين مسأله بيان خواهد شد. ولى فعلًا اين مقدار مسلّم است كه هم بيع قولى و هم معاطاتى در حال اختيار هم قابل انشا هستند.