كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٧٧ - اصل لزوم معاطات در روايات

نظر شيخ به اين است. و يا نفىِ نفى، مستلزم ايجاب است كه اصل مثبت مى‌شود و حجت نيست، زيرا اثبات يك نقيض با سلب نقيض ديگر، يا سلب يكى از دو نقيض با اثبات نقيض ديگر، عقلى است نه شرعى و اصلى كه اثر عقلى دارد مثبت است.

و امّا استصحاب وجودى يا بقاى اثر عقد: اين اصل محكوم اصل ديگر است و با وجود اصل سببى و حاكم، نوبت به آن نمى‌رسد و اصل سببى اصل بقاى خود عقد و معامله است؛ مثلًا يقين داريم عقدى واقع شده است و پس از فسخ يك طرف (مالك اصلى) شك در بقاى آن داريم؛ در اين‌صورت استصحاب خود عقد جارى مى‌شود، و وقتى خود عقد ثابت شد آثار آن نيز حتماً مترتب مى‌شود و نيازى به استصحاب جدايى ندارد. بنابراين از نظر فنّى جاى استصحاب بقاى اثر نيست.

سؤال: عقد همان ايجاب و قبول قولى يا داد و ستد عملى است كه يك آن موجود و قطعاً منعدم مى‌شود، زيرا حقيقت تدريجى و متصرّم‌الوجود است و ما در اين‌باره شك نداريم تا استصحاب خود عقد جارى را جارى كنيم؛ از اين رو ناگزيريم از استصحاب بقاى اثر عقد استفاده كنيم كه قابل بقاست.

پاسخ: اگر عقد همان ايجاب و قبول باشد آرى، قطعاً منتفى شده است و جاى استصحاب نيست، ولى كراراً در معناى آيه وفا به عقد و روايت وفا به شرط، ذكر شد كه عقد به معناى مطلق معاهده و معامله و قرارداد عقلائى است و قوامش به اعتبار نفسانى است، و ايجاب و قبول كاشف و مُظِهر است و آن معامله عقلائى قابل بقا است و اگر پس از فسخ يك طرفْ شك كرديم، استصحاب بقاى آن را جارى مى‌كنيم، و نوبت به استصحاب بقاى اثر نمى‌رسد.

در ضمن استصحاب بقاى عقد، هم مستقيماً اثر شرعى دارد كه بقاى اثر شرعى عقد (ملكيت، تا زوجيت و ...) باشد و از اين جهت جارى مى‌شود، و هم مى‌تواند موضوع عمومات لزوم عقد را منقّح كند. توضيح در مباحث عام و خاص از علم اصول آمده است كه اگر يك عام و مخصّصى وارد شود مثل «أكرم العلماء» و «لا تكرم الفساق منهم‌»