كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٨ - دلايل قول مشهور

وانگهى در مضارع و امر، امتيازى وجود دارد كه در ماضى نيست؛ زيرا مضارع ميان حال و آينده مشترك است و اراده حال معناى حقيقى آن است، امر هم كه براى انشا وضع شده است؛[١] بنابراين استعمال امر و مضارع در انشاى عقد و ايقاع مناسب‌تر و اولى از ماضى است. آرى متعارف اين است كه از مضارع و امر كم‌تر استفاده مى‌كنند. بنابراين اگر صراحت در انشا معتبر باشد از ماضى هم نبايد استفاده كنيم.

توضيح بيشتر اين‌كه در شرط قبلى به تفصيل بيان شد كه حقيقت معامله، قائم به نفس طرفين است و در عالم اعتبار هركدام اضافه ماليت و ملكيت را از گردن خود باز كرده و به دوش ديگرى مى‌گذارند، البته مجرد اعتبار نفسانى كافى نيست، يك لفظ يا يك فعلى لازم است تا به سبب آن، معامله عقلائى انشا شود ولى اين‌كه آن لفظ چگونه باشد مهمّ نيست؛ با الفاظ صريح، كنايه، حقيقت، مجاز و ... به شرط دلالت آن‌ها بر مراد، نزد اهل لسان، انشا صحيح است و حتى لفظ هم لازم نيست و با فعل هم مى‌توان مبادله انشا كرد. بر اين اساس به ماضى هم مى‌شود اشاره كرد، به مضارع و امر نيز مانعى ندارد. ديگر اين‌كه فرد غالب در خارج و ميان اهل معامله، انشا به صيغه ماضى است و به لفظ مضارع خيلى كم است، دليل نمى‌شود كه به فعل مضارع غلط باشد.

٤. اگر به فعل ماضى انشا شود قطعاً صحيح است ولى اگر به سبب مضارع و امر انشا شود شك داريم و جاى اصل فساد است كه اصل اوّلى در معامله است. پس، ماضويت لازم است.

پاسخ: اصل عملى وقتى دليل است كه دليل اجتهادى وجود نداشته باشد و بزودى در بيان دلايل قول دوم تبيين خواهيم كرد كه عمومات و اطلاقات و خصوصات، دليل جواز انشا به فعل مضارع و امر است و با وجود آن‌ها جاى اصل عملى نيست.

[١]. چه انشاى طلب باشد، چه انشاى تمنى، چه انشاى بيع و .....