كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦١١ - نظريه امام راحل(قدس سره)

اولى يا بيع ثانى) به ملزوم (فسخ و رد) منتقل مى‌شويم. پس بيع فضولى باطل شد و جايى براى اجازه كسى- حتى مالك جديد- باقى نمى‌ماند.[١]

پاسخ: اين دليل نيز داراى چند اشكال است و دليل مهمى نيست:

الف) به گفته شيخ در مكاسب‌ انشاى قولىِ ردّ و فسخ، موجب انفساخ عقد فضولى مى‌شود و اجازه بعدى فايده‌اى ندارد؛ انشاى فعلى نيز موجب انفساخ است و اجازه بعدى اثر ندارد، ولى مجرّد انجام كارى، اگرچه با بيع اول منافى است‌[٢] موجب انفساخ بيع فضولى اول نيست و دليلى بر مُبطل بودن آن وجود ندارد. در صورت شك استصحاب بقاى بيع فضولى جارى مى‌شود. بنابراين، طبق فتواى فقها اگر بعداً معلوم شد كه بيع دوم فاسد بوده و جامع‌شرائط نبوده، بيع فضولى قابل اجازه است. پس مجرّد بيع دوم، موجب بطلان بيع فضولى نيست كه قهراً منفسخ شود. ضمناً تنظير و قياس مورد بحث ما به باب عقود جايز، صحيح نيست؛ زيرا در عقود جايز، اصل معامله منعقد شده و طرف، مالك شده است و تصرفات متلف يا ناقل از سوى واهب يا بايع و ... حتماً متوقف است بر فسخ عقد و اين‌كه يك آنْ قبل از آن، عقد را فسخ كرده است وگرنه تصرف در ملك غير است و اشكال دارد و از باب حمل فعل مسلمان بر صحت، تصرف او كاشف از فسخ است؛ ولى در مورد بحث ما نيازى به اين استدلال‌ها نيست زيرا مالك اصلى، مالك متاع است و حق دارد در ملك خود هر تصرفى بنمايد و لزومى ندارد ابتدا بيع فضولى را فسخ كند سپس تصرف كند. البته پس از تصرف متلف يا ناقل، محل اجازه نسبت به او فوت مى‌شود؛ ولى اين چيزى غير از كاشف بودن تصرف مزبور از فسخ بيع فضولى و قابل تحقق نبودن با اجازه مالك جديد و عدم امكان اجازه بيع فضولى در صورت فاسد بودن بيع مالك است.[٣]

[١]. ر. ك: مقابس الأنوار، ص ١٣٥.

[٢]. مثل بيع به ديگرى بدون قصد ردّ بيع فضولى، چه با علم و اطلاع از آن باشد، چه بدون اطلاع و التفات.

[٣]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤٤٤- ٤٤٦ ..