كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٨٩ - اصل عدم لزوم عقود

است؛ چه عقلى باشد، چه شرعى. لذا اگر وجوب با استصحاب هم ثابت شود عقلًا اطاعت و معصيت دارد. پس در خصوص معاطات با استصحاب ملك هم لزوم قابل اثبات است، همان‌طور كه در مطلق معاملات، قبلًا استصحاب جارى شد.

يك نكته: مى‌توان به‌جاى استصحاب بقاى ملك، استصحاب بقاى خود معامله معاطاتى را جارى كرد و بلكه اين اصل مقدم است زيرا ملك، اثر معاطات است و تا اصل در مؤثر و سبب، جريان داشته باشد نوبت به اصل در اثر و مسبّب نمى‌رسد، البته استصحاب خود عقد و معامله، از باب استصحاب كلى قسم ثانى است نه استصحاب شخصى، زيرا عقد و معامله و سبب مملك، حقيقه داراى دو نوع لازم و جايز است.

نكته ديگر: ملك از نظر جايز و لازم بودن، حقيقت شخصى است و دو قسم ندارد وگرنه فى نفسه، كلى و قابل صدق بر كثيرين است و بر هر ملكى از املاك مردم صدق مى‌كند؛ اعم از ملك عين، منفعت و انتفاع كه هركدام مصاديقى دارند و در مورد معاطات نيز بر هر فردى از افراد ملك‌هاى حاصل از معاطات‌ها صدق مى‌كند. آن‌گاه اگر شبهه، حكميه باشد و حكم كلىِ بقاى ملك پس از فسخ يك طرف، مشكوك باشد استصحاب ملك جارى مى‌شود و تكليف فقيه را روشن مى‌كند، و اگر شبهه موضوعيه باشد؛ يعنى در خارج معاطاتى محقق شده و به دنبال آن، فسخ يك جانبه‌اى صورت گرفته باشد در بقاى ملكِ موجودِ خارجىِ معين، شك داريم باز هم استصحاب ملك جارى مى‌شود و حكم همين مورد را روشن مى‌كند و بلكه با استصحاب حكم كلى نيازى به استصحاب حكم جزئى نيست.

اصل عدم لزوم عقود

براساس تتبع در كلمات فقها درباره اصل اوّلى در عقود صحيح و مؤثر، پنج قول وجود دارد. تاكنون نظريه مشهور محققان بيان شد نظر اين عدّه، اصل لزوم در عقود و معاملات و از جمله معاطات است. حال نظريه دوم مطرح است كه از قول علامه در