كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٩١ - اصل عدم لزوم عقود

عقلائى و شرعى هستند؛ مثل عقد بيع كه موجب تمليك است، و عقد عاريه كه سبب تسليط است. برخى از عقدها داراى اثر فعلى‌[١] نيستند، بلكه اثر تعليقى و مشروط دارند. مانند عقد مسابقه و مرامات كه به محض انشاى عقد، طرفين مسابقه، نه مالك سَبَقْ و عوض مى‌شوند و نه حقى پيدا مى‌كنند، بلكه همه‌چيز در گرو مسابقه دادن و برنده شدن است و هركس برنده شد مالك و مسلّط مى‌شود. حال در مورد عقد مسابقه و مانند آن اصل عدم لزوم است و اگر يك طرف، قبل از مسابقه نادم شد و فسخ كرد، معامله فسخ مى‌شود و استصحاب عدم لزوم جارى است؛ ولى در مثل بيع و اجاره و مانند آن، اصل عدم لزوم نمى‌آيد بلكه استصحاب بقاى اثر و عدم زوال اثر جارى مى‌شود؛ در نتيجه اصل، لزوم اين‌گونه از عقود است.[٢]

نقد تفصيل شيخ: اوّلًا ضرورتى ندارد كه از اصل بقاى اثر عقد استفاده كنيم تا اشكال شود كه در عقد مسابقه فعلًا اثرى نيست و لازم است استصحاب شود، بلكه بقاى اثر و خود عقد و قرارداد را استصحاب مى‌كنيم؛ نسبت به آن هم اركان استصحاب كامل است و عقد هم خود ايجاب و قبول نيست تا قابل استصحاب نباشد، بلكه قرارداد و اعتبار و التزام قلبى و باطنى و نفسانى است كه با ايجاب و قبول، ابراز مى‌شود و قابل ابقاست.

ثانياً در عقد مسابقه اگرچه به مجرد عقد، ملكيت و تسلّط فعلى حاصل نشده است ولى ملكيت تعليقى حاصل است و مبناى خود شيخ اعظم در اصول‌[٣] و ساير محققان اصولى اين است كه استصحاب همان‌طور كه در احكام تنجيزى جارى مى‌شود در احكام تعليقى هم جارى مى‌شود؛ بنابراين استصحاب بقاى ملك تعليقى، مى‌تواند جريان داشته باشد و نتيجه، حكم به لزوم است.

[١]. بلافاصله پس از انشاى عقد.

[٢]. المكاسب، ج ٥، ص ٢٣.

[٣]. فرائد الاصول، ج ٣، ص ٢٢٣ ..