كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٩٣ - اصل عدم لزوم عقود

نوعى عقد است، با اين تفاوت كه برخى از عقود به‌دليل خاص، جايز و قابل فسخ است و اين خود مؤيد عقد بودن است، نه مزاحم صدق عقد؛ اگر عقد هستند اصل در عقود لزوم است مگر اين‌كه دليل خاص بر جواز باشد. دليل اصل هم يا عمومات و مطلقات آيات و روايات است يا استصحاب بقاى عقد و بقاى اثر آن است.[١]

تفصيلى ديگر

در معاملات قولى، اصل لزوم است ولى در معاملات فعلى، يعنى معاطات- چه در بيع، چه در اجاره و غيره- اصل، عدم لزوم است، و به ديگر سخن: اگرچه اصل اوّلى در معاملات لزوم است ولى معاطات به دلايل خاص (سه دليل) از اين اصل خارج مى‌شود، يا اين‌كه مفيد ملك نمى‌باشد و يا اگر هم مفيد ملك باشد مفيد لزوم نيست:

دليل اوّل: شهرت فتوايى، بلكه اجماع منقول و بلكه سيره عقلا:

اين دليل در كلام شيخ اعظم در مكاسب‌[٢] آمده است كه نخست ادعاى شهرت محصّله نموده است. يعنى خودش در مسأله، تحصيل شهرت نموده و فتواى مشهور را بر عدم لزوم معاطات از نزديك ديده است. و در قدم بعد، از قول عده‌اى نقل اجماع كرده است، از جمله كاشف‌الغطاء در شرح قواعد[٣] و سيد ابن زهره در غنيه‌[٤] و محقق ثانى در جامع المقاصد[٥] و شهيد اوّل در قواعد[٦]. و در قدم سوم ادعا كرده است كه در خصوص اشياى گران قيمت و خطير كه بنا، بر عدم رجوع است، سيره عقلا بر اين است كه به مجرّد تراضى قلبى، اكتفا نمى‌كنند و به نوعى، از قول و صيغه استفاده مى‌كنند؛ آرى در اشياى كم‌ارزش به معاطات بسنده مى‌كنند و خود را ملزم به عدم‌

[١]. كتاب البيع، ج ٤، ص ٤٧.

[٢]. المكاسب، ج ٣، ص ٥٦- ٦٠.

[٣]. شرح قواعد، خطى، ص ٤٩.

[٤]. غنية النزوع، ص ٢١٤.

[٥]. جامع المقاصد، ج ٥، ص ٣٠٩.

[٦]. القواعد و الفوائد، ج ١، ص ١٧٨ ..