كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٩٥ - اصل عدم لزوم عقود

نقد اجماع: اوّلًا اصل وجود اجماع قابل تأمل است زيرا «شيخ مفيد» از قدماست. و مخالف ملك جايز است و منسوب به ايشان قول به لزوم معاطات است. از ميان متأخران هم بزرگانى امثال محقق اردبيلى، فيض كاشانى و امام خمينى (قدس سره) مخالف قول به جواز هستند و با وجود اين، اجماعى كه كاشف قطعى از رأى معصوم باشد حاصل نمى‌شود؛ زيرا اجماع حدسى‌اى ارزش دارد كه از اتفاق جميع فقها در همه عصرها و نسل‌ها و شهرها ناشى شود و بتوان از اين راه حدس قطعى به رأى معصوم زد و با وجود مخالفان بزرگوارى كه ذكر شد چنين حدسى نمى‌آيد و اجماعات ديگر (حسى و دخولى، لطفى و ...) حجت نيست و مبناى آن‌ها مخدوش است. البته عبارت شيخ مفيد در مقنعه‌ صريح در افاده لزوم معاطات نيست و بزرگانى مثل علامه در مختلف‌ به اين امر اعتراف كرده‌اند[١] و بزرگى مثل كاشف‌ الرموز از شيخ مفيد و شيخ طوسى قول به لزوم لفظ مخصوص در بيع را حكايت كرده است؛[٢] ولى مخالفت بزرگان ديگرى كه نام برديم كفايت مى‌كند تا حدس قطعى به رأى امام حاصل نشود.

ثانياً اجماع مزبور در كلام مستدل، از نوع اجماع منقول به خبر واحد است و ذاتاً حجّت نيست و در علم اصول اين امر ثابت است؛ ثالثاً بر فرض كه حجّت باشد ولى اتفاق آرا بر محور واحد نيست، بلكه مشهور تا محقق ثانى، منكر اصل ملك هستند و اباحه را قبول دارند و مخالفت آنان با ملك لازم از باب «سالبه به انتفاء موضوع» است و چه بسا اگر ملك را قبول مى‌كردند فتوا به لزوم هم مى‌دادند؛ رابعاً اجماع اگر محصل هم باشد كاشف از رأى معصوم نيست زيرا مسأله از مسائل تعبدى نيست بلكه از مسائل اجتهادى و استنباطى است و لذا در كلمات بزرگان، نوعاً به وجوهى از قبيل‌ «عدم الدليل دليل العدم»، «اصالت بقاء ملك»، «قصور افعال از دلالت بر مقصود» و ... استناد كرده‌اند و اجماع مدركى كاشف تعبدى نيست.

[١]. مختلف الشيعه، ج ٥، ص ٥١.

[٢]. كشف الرموز، ج ١، ص ٤٤٥ و ٤٤٦ ..