كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦٩ - فرضيه اول

مال (مالك) احتجاج مى‌كنند و مى‌گويند: «إنّك كنت راضياً به وليس لك التخلّف والنقض».

خلاصه: از نظر عرف و عقلا، وجود اصل معامله با رضايت مالك اصلى كفايت مى‌كند، اطلاق و عموم آيات هم چيزى اضافه بر آن نياورده است بلكه مؤكد همان است.[١]

حتى اگر مفاد آيات، وجوب وفا به عقد مالك‌ها و تجارت آن‌ها و بيع آن‌ها «عقودكم، بيعكم و ...» باشد نبايد براى صحت بيع فضولى به آن‌ها استناد شود؛ زيرا پس از اجازه هم عنوان عقد مالك و بيع مالك و تجارت مالك صدق نمى‌كند بلكه عقد و بيع و تجارت غير مالك است كه مالك آن را اجازه داده است و صدق عقد مالك مجاز و مسامحى است نه حقيقت، و حتى بر عقد و بيع وكيل هم عقد و بيع مالك و موكّل صدق نمى‌كند بلكه عقد خود وكيل است. بنابراين اگر از مالك پرسيده شود كه خودت معامله كردى؟ مى‌گويد: خير، وكيل من معامله كرده است. در حالى كه خود محقق نائينى و ديگران ملتزم نيستند كه آيات براى بيع فضولى با اجازه مالك، قابل استدلال نباشند. و بر فرض كه مفاد آيات «أوفوا بعقودكم‌» و «أحل الله بيعكم‌» باشد، ولى از راه الغاى خصوصيت، مورد بحث ما را شامل مى‌شوند؛ زيرا از نظر عرف تمام الموضوع براى وجوب وفا و نفوذ معامله اين است كه: معامله‌اى بر مال مالك انجام شود و رضايت مالك هم باشد؛ يا اذن قبلى داده باشد و يا بعداً اجازه كند.

امّا اين‌كه خودش انشا كند يا عقد خودش باشد موضوعيت ندارد. بنابراين عقد غير مالك بر مال مالك با التفات مالك و رضايت او صحيح و لازم است و از فضولى بودن خارج است.[٢] به همين دليل، امام راحل در متن‌ تحرير الوسيله فرموده است‌

: «لا يبعد

[١]. چه‌بسا از آيه تجارت، صريحاً نظر عرف استفاده شود كه تجارتى بر مال مالك واقع شود، رضايت طرفين معامله هم باشد. در مورد بحث ما نيز چنين است. بنابراين معامله مورد بحث، مشمول آيات فوق است و محكوم به صحت و لزوم است كه از وجوب وفا استفاده مى‌شود.

[٢]. ر. ك: كتاب البيع، ج ٢، ص ١٣٣- ١٣٤ ..