كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٧٩ - تلف مبيع به بيع فاسد

مختلف ضمانات، اصل ضمان را بيان كرده امّا كيفيت آن را بيان نكرده است؛ زيرا از نظر عقلا، مشخص است كه شخص ضامن، در مثلى، ضامن به مثل و در قيمى، ضامن به قيمت است. اگر شارع نظر ديگرى داشت بيان مى‌كرد با اين‌كه در مقام بيان بود؛ چون بيان نكرده است، كشف مى‌كنيم كه نظرش همان نظر عرف است و كيفيت ضمان را به عرف محوّل كرده است. بنابراين حديث «

على اليد

» بر مدعاى مشهور دلالت دارد[١] ولى مع‌الأسف روايت از نظر سند پذيرفتنى نيست و قبلًا در مدرك قانون «كل عقد يضمن ...» به تفصيل بيان كرديم و در اين‌جا نيازى به تكرار نيست.

٣. روايت احترام مال مؤمن: «

حرمة ماله كحرمة دمه»:

اين روايت نيز قبلًا در بيان دلايل قاعده «كل عقد يضمن ...» در غالب دليل سوم آن قاعده ذكر شد و اصل دلالت آن بر ضمانت را از راه اطلاق و عموم تشبيه ثابت كرديم ولى از نظر نحوه ضمان، بيانى ندارد. تنها مى‌توان گفت مثل روايت «ضمان باليد» و اطلاقات ابواب ضمانات است كه احاله به عرف است.

دليل سوم: اجماع‌

يكى ديگر از دلايل فتواى مشهور ادعاى اجماع است كه در كلمات فقها نقل شده است و شيخ اعظم در مكاسب‌[٢] آن را مطرح كرده است ولى ما بارها به اين دليل (به اجماع) پاسخ داده‌ايم و گفته‌ايم: اوّلًا اجماع منقول حجت نيست؛ ثانياً بر فرض كه حجت باشد اجماع تعبدى به مناط كشف از رأى معصوم، ارزشمند است و اجماع در مورد بحث، به احتمال قوى مدركى است و مستند آن آيه اعتدا يا روايات مذكور يا حكم عرف و عقلاست كه بعداً بررسى خواهد شد. ديگر اين‌كه اجماع مدركى ارزشى ندارد.

دليل چهارم: سيره عقلا

[١]. كتاب البيع، ج ١، ص ٤٨٨.

[٢]. المكاسب، ج ٣، ص ٢٠٩ و ٢٤٠ ..