كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٩٤ - نظريه امام راحل(قدس سره)

موردى است كه خود مالك اصلى، مالك است و بعداً اجازه مى‌دهد و بيع هم براى خود مالك انجام شده نه براى فضولى؛ بنابراين در مورد بحث؛ دليلى بر صحت نداريم و به اصل فساد و بطلان برمى‌گرديم. امام راحل از اين احتمال هم پاسخ داده كه در مبحث اصلى صحت و بطلان بيع فضولى تبيين شد و گفته شد كه صحت آن على‌القاعده است و عمومات و اطلاقات معاملات، اين بيع را شامل مى‌شود و از باب دليل خاص نيست. و وقتى قانونى شد در مورد اعتبار هر قيد اضافى شك كرديم به اطلاق و عموم ادلّه تمسك مى‌كنيم. پس مانع دوم تسترى هم نمى‌تواند جلوى اطلاقات را بگيرد.[١]

دليل سوم: دليل يا مانع سوم: از آن‌جا كه بيع مورد بحث «من باع شيئاً ثمّ ملكه» از نوع بيع فضولى و حتماً نيازمند اجازه است، مالك جديد است. اجازه هم تحقيقاً- از نظر مشهور و مستدل- كاشفيت دارد نه ناقليت. يعنى كشف مى‌كند از اين‌كه مبيع، از زمان وقوع عقد، در واقع ملك مشترىِ اصيل شده است. در مورد بحث ما صحت بيع فضولى با اجازه مالك جديد بر مبناى كشف، مستلزم خروج متاع از ملك بايع مجيز، قبل از دخول آن در ملك وى است؛ زيرا وى بعد از خريدن يا ارث بردن، مالك شده و قبل از آن مالك نبوده است. معناى اجازه على الكشف هم اين است كه از قبل (زمان وقوع عقد) ملك مشترى شود، امّا محال است قبل از اين‌كه مبيع، ملك بايع فضولى شود از ملك او به مشترى منتقل شود. بنابراين قول به كشف محذور عقلى دارد، قول به نقل هم از اساس باطل است و دليل ندارد، بيع فضولى هم بدون اجازه صحيح نيست در نتيجه بطلان آن متعين است.

پاسخ: اوّلًا در مبحث كشف و نقل به تفصيل ثابت شد كه اجازه ناقله است، نه كاشفه، و قول به نقل مطابق قاعده است، زيرا بنا به گفته مشهور تا زمانى كه عقد مالك،

[١]. ر. ك: كتاب البيع، ج ٢، ص ٣٤٢ ..