كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٤٢ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

به حكم قانون «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه‌» خسارت بر بايع وارد مى‌شود و مشترى ضامن نيست با اين‌كه با ورود در معامله، اقدام بر ضمان نموده و متعهد شده است كه عوض‌المسمّى را بپردازد.

و امّا ضمان بدون اقدام در مثل معامله‌اى است كه مشترى شرط كرده است كه اگر مبيع پس از قبض هم تلف شد بر عهده بايع باشد و ضررى به مشترى نخورد در اين‌جا ضمان هست ولى اقدام نيست. همچنين مثل بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت كه در آن، ضمان هست ولى اقدام بر ضمان نيست.

به نظر تحقيق، اين بيان شيخ اعظم ناتمام است؛ زيرا در مثل تلف مبيع قبل از قبض، حكم اين است كه به محض تلف، اصل معامله منفسخ مى‌گردد و به‌دنبال آن اقدام معاملى منتفى مى‌شود پس مشترى هم ضامن نيست، اما نه از باب اين‌كه اقدام هست و ضمان نيست بلكه از باب اين‌كه اقدام منتفى است و نبود ضمان به نبود موضوع آن است. و در مثل شرط بودن تلف مبيع از مشترى، اقدام بر ضمان هست (طرفين معامله هر دو متعهد شده‌اند كه عوض را بدهند) ضمان هست، آرى شرط مذكور امر زائدى است كه ضمن عقد آمده است و بستگى دارد كه شرط صحيح باشد يا فاسد؛ و اگر فاسد است آيا مفسد عقد است يا نه؟ ولى اين موارد ربطى به اصل اقدام معاملى و ضمان معاملى ندارد. در مثل بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نامش را بيع يا اجاره گذاشته‌اند وگرنه واقعاً بيع و اجاره نيست؛ زيرا قوام بيع به عوضين، و قيام اجاره به اجرت است و در واقع از نوع هبه و عاريه است كه نامش بيع و اجاره نهاده شده است. تكليف هبه و عاريه هم روشن است؛ زيرا صحيح آن‌ها موجب ضمان نيست تا فاسدش موجب ضمان باشد؛ پس نه ضمان هست و نه اقدام.

ب) دليل اصلى شيخ اعظم اين است كه اقدام طرفين در معامله فاسده، بر مطلق ضمان نيست تا شامل ضمان به عوض واقعى (مثل يا قيمت) هم باشد. بلكه بر ضمان خاصى (به عوض‌المسمّى) اقدام كرده‌اند، و فرض اين است كه معامله فاسد است و