كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٧٩ - بررسى بيع فضولى با وجود منع مالك

آن وجود دارد؛ احتمال هم فايده‌اى ندارد. از نظر عرفى هم گفتنى است عدم اذن، با نهى سابق مباينت دارد و فرق است ميان كسى كه در مقام نزاع بگويد: «من اذن نداده بودم» يا بگويد: «من نهى كرده بودم»؛ چرا كه مباين شامل مباين نيست. بنابراين استدلال به صحيحه ابن قيس مانند استدلال به فحواى روايت نكاح فضولى اشكال دارد ولى اين مهم نيست، زيرا اطلاقات و عمومات دست‌مايه مناسبى براى استدلال ما هستند.

نظريه دوم: در مقابل مشهور، كسانى در مسأله قبلى بيع فضولى را از ريشه باطل دانستند، در اين مسأله نيز بيع را باطل مى‌دانند. اين گروه به وجوهى استناد كرده‌اند كه در اين‌جا آن‌ها را با عنوان موانع شمول اطلاق و عموم بررسى مى‌كنيم:

مانع اول: اصولًا چنين انشايى، با توجه به وجود نهى قبلى، بيع يا عقد نيست و موضوعاً از مطلقات خارج است.

اين دليل مردود است؛ زيرا اصل بيع و معامله جدّى و حقيقى بودن مقطوع است و قابل انكار نيست و عرفاً هم نمى‌گويند چنين چيزى بيع نيست بلكه مى‌گويند: فلانى را مالك از فلان بيع نهى كرده بود ولى او نافرمانى كرد و آن بيع را انجام داد.

مانع دوم: اطلاقات، خطاب به مالكان است و مفادشان اين است كه «أوفوا بعقودكم‌» يا «أحلّ الله بيعكم‌» و ... با وجود منع سابق عقد فضولى، عقد مالك و بيع مالك نيست تا مشمول اطلاقات گردد.

اين دليل نيز مردود است و قبلًا بيان شد كه به نظر عده‌اى عقد، قبل از اجازه، عقد و بيع مالك نيست ولى پس از اجازه نام عقد بر آن صدق مى‌كند. البته ما اين نظريه را نپذيرفتيم؛ زيرا پس از اجازه هم صدق حقيقى ندارد و حقيقه عقدِ مالك نيست بلكه عقد فضولى است كه مورد اجازه مالك است و اسناد آن به مالك مسامحى است. ولى جواب بهترى داده شد اما آيه‌اى درباره آن وجود ندارد. در جواب گفته شد «أوفوا بعقودكم» تا تلاش شود و عقد خود مالك درست شود. امّا آيه فرموده است: أوفوا بالعقود يعنى به عقدهايى كه محقق مى‌شود وفا كنيد، البته اگر عقد بر مال ديگرى‌