كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦٢ - بيان ثمره ميان كشف و نقل

نمى‌شود و فرض اين است كه قبل از اجازه، طرف اصيل، معامله را فسخ نموده است و يقيناً اين احتمال مى‌آيد كه فسخ نافذ باشد و عقد فضولى را منهدم كرده باشد. در اين‌جا تمسك به عمومات از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه است و جايز نيست، استصحاب بقاى عقد هم اصل مثبت است و جارى نمى‌شود. حتى اگر احتمال مثبت بودن را بدهيم حجيت آن ثابت نيست. پس شك در صحت مى‌كنيم؛ در نتيجه و لزوم و وجوب وفا و اصل فساد جارى مى‌شود كه اصل اولى در معاملات است.

و امّا بنا بر كشف: كشف حكمى در حكم نقل است؛ زيرا تا اجازه محقق نشود اصل نقل و انتقال و ملكيت محقق نمى‌شود و با فسخ قبلى احتمال انهدام عقد وجود دارد و در اين‌جا هم جاى تمسك به عمومات نيست. و منظور از كشف حقيقى، كشف محض نيست كه اجازه لاحق هيچ تأثيرى نداشته باشد بلكه مشهور براى اجازه، شرطيت و نقش قائل‌اند و بايد عقد فضولى تا زمان اجازه باقى باشد- حتى اعتباراً- تا اجازه به آن ملحق شود، وگرنه با انهدام عقد جايى براى لحوق اجازه نيست و فسخ قبلى احتمال دارد كه هادم عقد باشد؛ آن‌گاه عنوان عقد محرز نيست تا بتوانيم به عمومات تمسك كنيم و از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه نباشد؛ بنابراين اگر اجازه كاشفه هم باشد فسخ قبلى مؤثر است.

نكته ديگر اين‌كه منظور قائل به ثمره مذكور كه مدعى شد بنا بر كشف، عقد از جانب طرف اصيل تامّ است و بايد به آن وفا كند چيست؟ اگر منظورش اين است كه انشاى عقد از ناحيه اصيل حاصل شده است. پاسخ اين است كه فرقى ميان كشف و نقل نيست و بنا بر نقل هم انشاى اصيل محقق است بلكه قبل از تحقق قبول هم صحيح است بگوييم انشا مربوط به موجب است و از ناحيه او محقق شده است. و اگر منظورش اين است كه بنا بر كشف، نقل و تمليك از ناحيه اصيل محقق شده است گفتنى است اين مطلب مبتنى است بر اين‌كه اجازه كاشف محض باشد و دخيل نباشد