كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦٠ - بيان ثمره ميان كشف و نقل

دليل عدم تأثير فسخ اين است كه معامله از ناحيه طرف اصيل، كامل است و نقصى ندارد و وى بايد به عقدش وفا كند، اگرچه طرف ديگر يا مالك اصلى تا زمانى كه اجازه نداده باشد حق ردّ دارد ولى اصيل حق ندارد فسخ كند. و اگر اجازه را ناقله بدانيم فسخ اصيل قبل از آن نافذ است؛ زيرا هنوز عقد كامل نشده است تا لزوم وفا بيايد؛ نظير فسخ موجب قبل از انشاى قبول و در اثناى عقد كه نافذ بودنش مورد تسالم همگان است.

شيخ اعظم پس از نقل اين ثمره در نقد آن مى‌فرمايد: بنا بر نقل هم فسخ اصيل نافذ و مؤثر نيست؛ زيرا اطلاقات صحت و لزوم معامله و وجوب وفا به آن؛ يعنى‌ أحلّ اللّه البيع‌، تِجَارَةَ عَن تَراضٍ‌، أوفوا بالعقود، و ... بيع و عقد فضولى را شامل مى‌شوند و بر وجوب وفا به آن در حق اصيل دلالت مى‌كنند و احتمال اين‌كه فسخ هادم باشد و عدمِ فاصله شدن آن شرط باشد، با اطلاق نفى مى‌شود و در نتيجه بنا بر نقل هم فسخ اصيل قبل از اجازه نافذ نيست. وى در پايان مى‌فرمايد: «ولا يخلو عن إشكال».[١]

شايد وجه اشكال اين باشد كه تمسك به عمومات و اطلاقات در مورد بحث ما از قبيل تمسّك به عام در شبهه مصداقيه است و جايز نيست؛ زيرا بايد عقدى وجود داشته باشد تا مشمول اطلاق‌ أوفوا بالعقود باشد. پس از فسخ اصيل، اصل وجود عقد مشكوك است؛ زيرا شايد فسخ نافذ بوده و عقد را منهدم كرده است و تا زمانى كه عقد باقى نباشد وجوب وفا ندارد و با شك در بقاى آن، استناد به عموم يا اطلاق، فاقد شرط صدق احراز عنوان و اسم است و صحيح نيست.

احتمال ديگر در وجه اشكال اين است كه مجرّد عقد فضولى وجوب وفا ندارد بلكه بايد عقد مالك‌ها يا مأذون‌ها صدق كند و حداقل اضافه و انتساب آن به مالك محقق شود تا وفا واجب باشد و تا زمانى كه اجازه نيايد اين انتساب تحقق نخواهد داشت، يا در اين‌صورت عنوان عقد مالك‌ها صدق نمى‌كند و تا صدق نكند وجوب وفا نمى‌آيد.

[١]. المكاسب، ج ٣، ص ٤١٢ و ٤١٣ ..