كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٥٨ - بيان ثمره ميان انواع كشف

اگر جاهل به اجازه است و نمى‌داند كه طرف اجازه خواهد داد يا نه و تصرف كرد، اين تصرف واقعاً جايز و حلال است، چون در ملك خويش تصرف كرده و مرتكب حرامى نشده است؛ ولى ظاهراً جايز نيست.

دليل شيخ اعظم بر عدم اباحه ظاهرى، اصل عدم اجازه يا استصحاب عدم اجازه است‌[١] ولى اين استصحاب به چند دليل قابل مناقشه است: اوّلًا استصحاب مصطلح، ابقاء ماكان است؛ يعنى حكم يا موضوعى را كه در گذشته متيقن بود به زمان حال سرايت دهيم و بنا را بر بقاى آن بگذاريم، امّا مورد بحث ما از قبيل استصحاب در امر استقبالى است- يعنى در آينده هم اجازه نخواهد آمد- نه امر حالى و نه فعلى؛ ثانياً بر فرض كه اطلاقات روايات استصحاب اين قسم را شامل شود ولى استصحاب عدم اجازه، از نوع استصحاب عدم ازلى است و قابل مناقشه است؛ ثالثاً بر فرض كه اين استصحاب هم جارى شود ولى اصل مثبت است؛ زيرا اجازه و عدم اجازه حكم شرعى نيستند، از موضوعات خارجى هستند و استصحاب موضوع بايد مستقيماً اثر شرعى داشته باشد، وگرنه مثبت است و حجيت ندارد. در مورد بحث ما اثر عدم اجازه، عدم تحقق نقل و انتقال و عدم ملكيت است يا عدم تأثير عقد فضولى و عدم سببيت آن براى ملكيت و عدم جواز تصرف بر اين مترتب است كه مثبت مى‌باشد.

بنابراين جاى استصحاب نيست بلكه جاى اصل برائت است؛ يعنى بايد بررسى شود كه آيا چنين تصرفى در ظاهر حلال است يا نه اصل حليت و اباحه جارى مى‌شود؟ ظاهراً جايز است و تفصيل ميان حليت و جواز واقعى و عدم جواز ظاهرى ناتمام است. در نتيجه بنا بر كشف حقيقى، تصرف مشترى واقعاً و ظاهراً جايز است و بنا بر كشف حكمى ظاهراً و واقعاً جايز نيست.

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤١٠ ..