كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦٤ - بيان ثمره ميان كشف و نقل

شده و بر عهده گرفته‌ايد وفا كنيد و نقض آن حرام است و آنچه را اصيل بر عهده گرفته و عليه خود، ملتزم شده است عبارت است از انتقال مال او به مالك اصلى. امّا انتقال مال مالك به ملك او كه عليه او نيست بلكه به نفع او است و معنا ندارد نسبت به مال مردم وفا بر اصيل، واجب و نقض آن حرام باشد بلكه بر خود مالك اصلى، وفا پس از اجازه واجب مى‌شود و لذا بنا بر كشف هم عموم‌ أوفوا بالعقود و أحلّ الله البيع‌ مال مالك اصلى را شامل نيست تا براى اصيل حق تصرف ثابت شود.[١]

نقد اين ثمره: دو اشكال اساسى بر اين ثمره وارد است: اوّلًا تفكيك ميان فسخ اصيل قبل از اجازه مالك با تصرف اصيل قبل از اجازه صحيح نيست؛ زيرا اگر عموم‌ أوفوا عقد فضولى قبل از اجازه مالك را شامل شود، همان‌گونه كه فسخ جايز نيست تصرف متلف و ناقل و در يك كلام تصرف مفوّت محل اجازه و بلكه مطلق تصرف هم جايز نيست و عموم و اطلاق معامله اين مورد را شامل نيست.

ثانياً در مورد منتقل‌اليه هم سخنان شيخ اعظم قابل مناقشه است؛ اگر وى ثمره را در منتقل‌عنه قبول دارد بايد در اين‌جا هم بپذيرد؛ زيرا تعهد طرف اصيل از نوع تعهد معاملى است؛ يعنى ملتزم شده است كه مال او به مالك اصلى منتقل شود؛ امّا نه به نحو مطلق، بلكه به نحو مقيد كه مال ديگرى هم متقابلًا به او منتقل شود؛ بنابراين اگر وى بنا بر كشف حق ندارد در منتقل‌عنه تصرف كند على‌القاعده بايد بتواند در منتقل اليه تصرف كند.

ثمره چهارم: ثمره چهارم در مورد تلف يكى از عوضين است بعد از عقد فضولى و قبل از اجازه مالك اصلى.

شيخ اعظم مى‌گويد: بنا بر كاشفه بودن اجازه، معامله فضولى صحيح است؛ زيرا معناى كاشفيت اين است كه گويا اجازه و رضايت مالك، مقارن عقد و از اوّل بوده و در واقع از اول، ملكِ طرف شده است. بر فرض در حين عقد، عوضين موجود بودند و

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤١٣ ..