كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦٣ - بيان ثمره ميان كشف و نقل

يا فسخ اصيل عقد را منهدم نكند، امّا هيچ‌كدام از دو مبنا پذيرفته نيست. پس تفصيل ناتمام است.[١]

نتيجه: در مورد تأثير فسخ اصيل قبل از اجازه سه نظر وجود دارد:

١. از نظر مشهور ثمره ظاهر مى‌شود و اگر اجازه ناقله باشد فسخ قبلى نافذ است و اگر كاشفه باشد فسخ قبلى نافذ نيست؛ ٢. از نظر شيخ اعظم اگر اجازه ناقله هم باشد فسخ اصيل تأثيرى ندارد؛ ٣. از نظر امام راحل اجازه كاشفه هم كه باشد فسخ اصيل نافذ و مؤثر است و ثمره ظاهر نمى‌شود.

ثمره سوم: ثمره سوم در جواز تصرف اصيل در منتقلٌ‌عنه ظاهر مى‌شود. شيخ اعظم در اين‌باره مى‌گويد: اگر فسخ اصيل را مبطل ندانيم و اطلاق خطاب، عقد فضولى پس از فسخ طرف اصيل را شامل شود تصرف او جايز و نافذ است و بنا بر ناقله بودن اجازه، تصرف او جايز است.[٢] زيرا تا اجازه محقق نشود منتقل‌عنه، ملك خود اصيل است و به حكم قانون سلطنت حق دارد تصرف كند و بديهى است كه پس از تصرف، محلّ اجازه فوت مى‌شود و خود به خود عقد منفسخ مى‌گردد. امّا بنا بر كاشفه بودن، حق تصرف ندارد زيرا از ناحيه اصيل، عقدْ تامّ است و عموم‌ أوفوا بالعقود جارى مى‌شود و فرقى ندارد كه علم داشته باشيم به لحوق اجازه يا جاهل و شاكّ باشيم و يا حتى علم به عدم اجازه هم داشته باشيم. در هر حال اصيل بايد صبر كند و منتظر ردّ يا اجازه مالك اصلى باشد.

وى در پايان فرموده است: امّا تصرف اصيل در منتقلٌ‌اليه مطلقاً جايز نيست چه بنا بر نقل كه واضح است؛ زيرا تا مالك اصلى اجازه نكند، متاع ملك اصيل نمى‌شود و به ملك خود مالك باقى است و تصرف ديگران در مال او حرام است، و چه بنا بر كشف كه باز حق تصرف ندارد؛ زيرا عموم‌ أوفوا بالعقود مى‌گويد به آنچه متعهد و ملتزم‌

[١]. ر. ك: البيع، ص ٥٢٨- ٥٣٠.

[٢]. حتى تصرف ناقل و متلف ..