كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٩٢ - اصل عدم لزوم عقود

تفصيل محقق نائينى‌

محقق نائينى عقود را دو دسته كرده است:

١. عقدهاى غير اذنى، مثل عقد بيع، اجاره، نكاح و صلح؛ ٢. عقدهاى اذنى، مثل عقد وكالت، عاريه، وديعه و مضاربه كه قوام اين‌ها به مجرد اذن مالك اصلى و رضايت قلبى او است. آن‌گاه در عقدهاى غير اذنى، اصل لزوم عقد جارى مى‌شود ولى در عقدهاى اذنى اصل عدم لزوم جارى مى‌شود؛ زيرا قوام اين‌ها به اذن است و با فسخ و رجوع مالك اصلى، اذن و رضايتى نيست تا عقدى باشد، و بلكه در واقع اين‌گونه از عقدها، عقد نيستند و تخصّصاً از عموم‌ أوْفُوا بِالْعُقُود خارج‌اند.[١]

نقد تفصيل نائينى: امام راحل در ردّ اين نظريه سه وجه ذكر فرموده است:

١. اگر عقود اذنى، عقود نيستند پس تقسيم عقود به دو قسم و تفصيل ميان دو قسم در كلام مرحوم نائينى بلاوجه است.

٢. ميان مضاربه و مساقات و مزارعه فرقى وجود ندارد و ماهيت هر سه يكى است و تنها متعلق هركدام با ديگرى متفاوت است؛ زيرا مساقات، قراردادى است كه ميان مالك باغ و باغبان منعقد مى‌شود تا در قبال سهم معينى از ميوه‌ها، از باغ مواظبت كند، درختان را آبيارى كند، آفات را دفع كند و .... مزارعه هم قراردادى است ميان مالك مزرعه با دهقان كه در زمين او زراعت بكارد تا از محصول آن سهم معينى مال مالك اصلى، و بقيه مال كشاورز باشد. مضاربه هم قرارداد معينى است ميان صاحب سرمايه و عامل مضارب كه مدّت معلومى از سرمايه كار بكشد و سود حاصله به نسبت معينى تقسيم گردد. با اين احوال چرا مضاربه را عقد غيرلازم دانستيد ولى مزارعه و مساقات را عقد لازم مى‌دانيد؟

٣. تحقيق اين است كه همه اين‌ها عقد و قرارداد هستند؛ حتى وديعه و عاريه هم‌

[١]. منية الطالب، ج ٢، ص ٩ ..