كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦٢٤ - روايات خاصه

هم نيست. پس وقتى مقتضى موجود و مانع مفقود است، مقتضى اثر خود را گذاشته و به سبب وجود عمومات، حكم به صحت مى‌شود و با اجازه مالك جديد صحيح است.[١]

نظريه مرحوم خوئى: مرحوم آقاى خوئى در مصباح‌ فتوا به بطلان داده، به اين دليل كه نه مقتضى موجود و نه مانع مفقود است. امّا عدم مقتضى: مجيز مالك جديد است و مى‌خواهد بيع را براى خودش اجازه دهد نه براى مالك اصلى و چنين اجازه‌اى مفيد نيست؛ زيرا مُنْشَأ، غير از مجاز است؛ يعنى عقدى كه انشا شده به نيت مالك اصلى و براى او است و آن‌چه اجازه داده شده براى مالك جديد است: «فالمُنشأ غير المجاز والمجاز غير مُنْشَأً». به ديگر سخن: «ما قُصد لم يقع وما وقع لم يقصد». و قطعى است كه عقود، تابع قصود است از اين رو اصلًا يكى از اركان و شروط مسلّم عقد (قصد مدلول) منتفى است و اصل شمول اطلاقات ناتمام است.

شايان ذكر است كه قياس مورد بحث ما به مسأله سوم از مسائل فضولى غلط است، زيرا در آن مسأله بايع فضولى به گمان اين‌كه مالك است يا با ادعاى مالكيت، مال مردم را براى خود مى‌فروشد، و در حقيقت شخص خودش خصوصيت ندارد، عنوان مالكيت مهم است. لذا اگر مالك اصلى اجازه دهد، عقد براى او واقع مى‌شود و قصد نفس فضولى لغو است و صدق اصل معامله هم كمبودى ندارد؛ زيرا بيع مبادله مال به مال است كه اضافه‌هاى ماليه جابه‌جا شود. در اين‌جا شناخت مالك واقعى مهم نيست و پس از تبادل، اضافه‌هاى مالى، ضمير مرجع خود را مى‌يابد و مثمن از ملك هركس كه خارج شد ثمن به ملك همان‌كس برمى‌گردد، ولى در مورد بحث ما عنوان مالك تمام‌الموضوع نيست و شخص خاص دخيل است، بنابراين، روز اول براى شخص مالك اصلى مى‌فروشد و او را قصد مى‌كند ولى او اجازه نداد تا معامله صحيح باشد بلكه بعداً خود بايع فضولى مالك مى‌شود و براى شخص خودش يا مالكى كه خودش‌

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤٥٦ ..