كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٨٢ - بررسى مسأله

معانى واقعى وضع شده‌اند و وى واقعاً ولىّ يا وكيل است و اطلاق ادلّه ولايت و وكالت هم احتمال دخالت قصد مذكور را نفى مى‌كند.

نتيجه: معامله مزبور صحيح و لازم است و نيازى به اجازه بايع به‌عنوان ولىّ يا وكيل نيست.

امّا وقتى براى خودش مى‌فروشد و در واقع وكالت يا ولايت دارد هم اصل معامله صحيح است؛ زيرا عقدى است كه در واقع از اهل آن (انسان جامع شروط) صادر شده و در محلّ خودش واقع شده است و مشمول ادلّه صحت معامله است و از اين نظر كاستى ندارد. ولى از نظر احتياج به اجازه محل بحث است و در اين‌باره سه نظريه وجود دارد:

١. شيخ اعظم تمايل دارد به لزوم اجازه، ولى به اين امر جازم نيست؛ زيرا ابتدا فرموده است: در توقف عقد بر اجازه بايع براى مولّى‌عليه وجهى وجود دارد و آن اين است كه ولىّ شرعاً مجاز است تا براى مولّى‌عليه بفروشد نه براى خودش‌

: «فالمأذون فيه غير واقع وغيرَ مُنْشَأٍ»، «والمُنشأ غير مأذون فيه‌

»، و براى اين‌كه عقد مطابق با اذن شرعى و بر وجه مأذون باشد بايد اجازه كند ولى بعداً با امر به «تأمّل» ضعف اين مطلب را مى‌رساند.[١]

٢. مرحوم آقاى خوئى از بيان وجه تأمل نظر ديگرى را با عنوان عدم نياز به اجازه بيان كرده است، زيرا اگر قيد لنفسه قيد مقوّم است و در اصل ماهيت بيع دخيل است يا شرط صحت است پس بايد بدون آن، اصل معامله باطل و منتفى باشد و وجهى براى حكم به صحت نيست،[٢] و اگر قيد اصل بيع نيست و بدون آن هم بيع موجود و صحيح است‌[٣] پس‌

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ٤٥٩.

[٢]. در حالى كه شيخ حكم به صحت كرد، ديگران نيز همين نظر را دارند.

[٣]. حق همين است زيرا بيع، مبادله مال به مال است و مبيع از ملك هركس كه خارج شد ثمن نيز در ملك همان فرد داخل مى‌شود و قصد فرد ديگر بى‌مورد است ..