كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٦٤ - وجوب رد مال و حرمت امساك

است؛ بنابراين، امساك مالِ غير بدون اذن مالك، حرام است و به حكم فهم عرفى ردّ آن به صاحبش به وجوب فورى واجب است.

اشكال مرحوم خوئى: مقدّر فقط يكى از افعال اختيارى است و در هر موردى به تناسب حكم و موضوع آن فعل معلوم مى‌شود، مثلًا در «حرّم عليكم الخمر» فعل مناسب «شُرْبْ» است. در مورد بحث هم فعل مناسب، تملك مال غير يا انتفاع از آن است. حداكثر اين است كه مطلق تصرف در مال غير حرام است ولى مجرّد امساك و نگهدارى، بدون امتناع از ردّ، تصرّف نيست تا مشمول حديث باشد. به همين دليل، وى بحث را روى قاعده برده است كه اگر امساك، همراه با امتناع باشد از باب غصب حرام است و اگر بدون آن باشد حرمتى ندارد تا ردّ آن واجب باشد. ايشان در نهايت به كفايت تخليه رأى داده است.[١]

امام راحل در كتاب البيع‌ نظر شيخ اعظم را پذيرفته و از حديث نبوى (ص) حرمت امساك را به‌دست آورده است، ولى نه از راه شيخ و مشهور (نياز به تقدير)، بلكه از راه حقيقت ادعائيه. خلاصه شيوه امام راحل اين است كه در حديث، حرمت به ذات مال غير نسبت داده شده است و حرمت ذات مال به اين است كه جميع شؤون مربوط به آن حرام باشد؛ زيرا اگر برخى از شؤون مال غير حرام نباشد اسناد حرمت به ذات، صحيح نيست. يكى از شؤون مال غير، امساك آن در نزد ديگرى بدون اذن مالك است، بنابراين روايت شأن امساك را نيز مى‌گيرد و بر حرمت آن و برابر فهم عرفى بر وجوب ردّ آن دلالت مى‌كند. در اين‌صورت، نيازى به تقدير هم نيست و بر فرض كه نيازى به تقدير باشد، نوبت به تقدير فعل خاص نمى‌رسد؛ زيرا اگر فعل خاص، منظور بود بيان مى‌كرد تا مجمل‌گويى نباشد. و همان‌طور كه شيخ اعظم گفت، جميع افعال مربوطه در تقدير است كه يكى از آن‌ها امساك مال غير و بودن آن در اختيار غير مالك است.[٢]

[١]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ١٢٢.

[٢]. كتاب البيع، ج ١، ص ٤٥٤ ..