كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٦٢ - حكم تصرف در مقبوض به بيع فاسد

شرطى نيست و از هر راهى كه اذن و رضايت حاصل شود، مجوّز تصرف در مال است؛ بنابراين با فرض فساد معامله، اگر عالماً و عامداً دفع كرده باشد، معنايش رضايت و طيب نفس به تصرف ديگرى است و همين تمام موضوع جواز تصرف است.[١]

اشكال: اوّلًا قبول نداريم كه در معامله دو جهت (تمليك و اذن) وجود داشته باشد بلكه وجداناً و از نظر متفاهم عرفى، حقيقت معامله همان تمليك اعتبارى است نه اذن در تصرف؛ آرى پس از حصول ملكيت، جواز تصرف هم مى‌آيد چه مالك اصلى اذن بدهد چه اذن ندهد. گفتنى است اين از احكام و آثار ملك است نه از اركان و مقومات معامله و تمليك؛ ثانياً مقصود از اذن در تصرف به‌عنوان يكى از دو جهت معامله چيست؟ اگر مقصود، اذن تبعى و ضمنى و مقيد باشد قبلًا در پاسخ نظريه دوم بيان شد كه با بطلان و انفساخ معامله، اذن در ضمن آن و تابع آن نيز منتفى مى‌شود؛ اگر مقصود، اذن مطلق و مستقل است و دافع، جدا از معامله، راضى به تصرف است، مى‌گوييم:

اوّلًا وجداناً چنين اذنى منتفى است؛ ثانياً بر فرض كه چنين اذنى احراز شود از بحث ما خارج است؛ زيرا كلام در جواز تصرف در مقبوض به بيع فاسد به‌عنوان مقبوض كذائى است، نه در تصرف در مقبوض كه با صرف نظر از اين عنوان، مورد اذن در تصرف است.

نتيجه: قابض حقّ ندارد در مال مقبوض به بيع فاسد تصرف كند؛ آرى با جهل به فساد اگر تصرف كند و جاهل قاصر هم باشد عقاب ندارد و حرمت فعلى از او برداشته مى‌شود، ولى اگر با علم به فساد تصرف كند مشمول تصرف در مال غير بدون اذن مالك مى‌شود كه عقلًا و نقلًا جايز نيست. البته فعلًا بحث ما در عقود و معاملات از قبيل بيع و اجاره است و امّا عقودى از قبيل وكالت و عاريه و ... كه به قول محقق نائينى عقود اذنيه مى‌باشند بحث ديگرى دارد كه در باب خودش بايد مطرح شود.

[١]. حاشية المكاسب( محقق يزدى)، ج ١، ص ٩٥ ..