كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٦١ - بيان ثمره ميان كشف و نقل

بنابراين قبل از اجازه اين عمومات و مطلقات موضوع ندارند تا كسى بتواند به اطلاق آن‌ها تمسّك كند و احتمال جواز و نفوذ فسخ را با آن‌ها ردّ كند. قياس مورد بحث ما به بيع خيارى از يك طرف- كه بر طرف ديگر وفا واجب است و حق فسخ ندارد- مع‌الفارق است؛ زيرا در بيع خيارى حتماً بيع و عقد صدق مى‌كند و حتماً از خود مالك‌ها صادر شده است و به آن‌ها انتساب دارد و مشمول مطلقات هستند ولى در بيع فضولى چنين نيست.

سؤال: آيا به بركت استصحاب بقاى عقد و بيع فضولى، پس از منع اصيل به انضمام وجدانىِ اجازه بعدى از سوى مالك اصلى، نمى‌توانيم حكم وجوب وفا به عقد را اثبات كنيم؟ يعنى از عموم و اطلاق استفاده نكنيم تا اشكال تمسك به عام در شبهه مصداقيه شود بلكه از استصحاب بقاى عقد استفاده كنيم؟

جواب: اگر موضوع وجوب وفا مركب از خود عقد و اجازه مالك باشد امكان دارد يك جزء موضوع وجداناً محرز شود و جزء ديگر با اصل احراز شود و حكم شرعى مترتب گردد، ولى به احتمال قوى موضوع مقيد است از عقد و لحوق اجازه، و «العقد المتعقّب بالإجازه» يا «العقد المجاز أو المرضى به‌» موضوع است و با استصحاب ذات مقيد (خود عقد يا بيع) نمى‌توانيم مقيد بما هو مقيد (العقد الكذايى) را نتيجه بگيريم تا حكم وجوب وفا مترتب شود؛ زيرا مثبت است و جارى نيست. در نتيجه ايراد شيخ اعظم به ثمره دوم وارد نيست و بنا بر نقل فسخ اصيل مؤثر است، يا اين‌كه احتمال تأثير و انهدام عقد وجود دارد و جاى عمومات نيست.

نظريه امام راحل‌ (قدس سره): امام راحل درباره اين ثمره مى‌فرمايد فسخ اصيل مطلقاً نافذ و مؤثر است و عقد فضولى را از تأثير، ساقط مى‌كند خواه اجازه مالك اصلى كاشفه باشد، خواه ناقله.

توضيح: بنا بر نقل واضح است زيرا تا اجازه ملحق نشود معامله محقق نمى‌شود و مشمول عمومات صحت و لزوم (عمومات حليت بيع و جواز اكل و وجوب وفا)