كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٨٣ - حكم موارد مشكوك

مثليات ابتداءً مثل، واجب است و در قيميات، قيمت و ما قاعده‌اى مبنى بر اين‌كه اصل در همه‌جا بر ضمانت به مثل باشد نداريم؛ اقربيت هم دليليت ندارد.

٢. بالأخره ضامن مشغول‌الذمه است كه يا مثل تالف را بدهد يا قيمت را؛ در جانب قيمت كه يقيناً احتمال تعين نيست ولى در جانب مثل اين احتمال وجود دارد. اين مسأله از موارد دوران بين تخيير و تعيين يا محتمل‌التعين است و در اين موارد جانب تعيين مقدم است؛ زيرا اشتغال يقينى مستدعىِ فراغت يقينيه است كه بدون جانب تعيين حاصل نمى‌شود.

پاسخ: وقتى به حكم عقلا، از ابتدا، در مثلى مثل واجب است و در قيمى قيمت، پس هر دو در عرض هم هستند و هيچ‌كدام متعين يا محتمل‌التعين نيست تا بحث احتياط مطرح شود.

٣. مرحوم آقاى خوئى همين احتمال (وجوب تعينى مثل) را اختيار كرده و پس از نقد دو دليل قبلى، اين‌گونه استدلال كرده است: سيره عقلا بر اين است كه اگر كسى مال ديگرى را به ناحق گرفت، تا زمانى كه عين موجود است خود عين را بايد بدهد و اگر عين تلف شد مثل را بايد بدهد؛ چون نزديك‌تر به تالف است. و اين امر، قانونى و مقتضاى قاعده است. از اين قاعده مواردى كه قطعاً قيمى هستند خارج شده و موارد مشكوك در تحت قاعده باقى است و ضامن بايد مثل را بدهد مگر اين‌كه مثل متعذر باشد يا توافق كنند و نوبت به قيمت برسد.[١]

پاسخ: سخنان آقاى خوئى داراى تناقض است؛ زيرا قبلًا در اثبات فتواى مشهور به سيره عقلا استدلال كرد و ثابت نمود كه قانون اصلى در هركدام يك چيز است،[٢] ولى در اين‌جا در اثبات تعين مثل، به همين سيره استدلال كرده و در فرض تلف عين، قانون‌

[١]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ١٥٦.

[٢]. همان، ص ١٥٠ ..