كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٨٢ - حكم موارد مشكوك

ضمان را بيان ننموده و امر آن را به خود عرف محوّل فرموده است.

آن‌گاه نوبت به قاعده فقاهتى يا اصل عملى مى‌رسد؛ بايد ديد مقتضاى اصول عمليه چيست؟ آيا مقتضاى اصلى عملى ضمان به مثل است و ضامن معيناً بايد مثل تالف مشكوك را بدهد يا مقتضاى آن، ضمان به قيمت است و معيناً بايد قيمت را بپردازد؟

آيا مفاد اصل عملى، تخيير مالك ميان مثل و قيمت است، به اين معنا كه هركدام را اختيار كرد ضامن ملزم است- از باب يقين به فراغ ذمّه- همان را تهيه كند و به مالك ردّ كند.

يا مقتضاى اصل عملى، اين است كه ضامن از باب اصل برائت ذمّه از تعيين، مُخير است ميان مثل و قيمت؟ آيا مقتضاى اصل عملى تخيير ضامن است ولى نه از باب اصل برائت، بلكه از اين باب كه دوران بين محذورين است و احتياط ممكن نيست و به حكم عقل مخير است، يا اين‌كه بايد احتياط كند و هم مثل را بدهد، هم قيمت را؟

آيا مفاد اصل عملى بر حسب موارد متفاوت است و در واقع، تفصيل مطرح است، يا به قيد قرعه معلوم مى‌شود، يا جاى مصالحه است؟

تمام اين وجود در مسأله وجود دارد و بايد يك يك آن‌ها مورد بحث و بررسى قرار گيرد:

بررسى احتمال اول (تعيّن ضمان مثل): براى اين احتمال سه دليل ذكر شده است:

١. ابتدا، دادن مثل بر ضامن، واجب است- چه در مثليات و چه در قيميات- زيرا مثل از هر جهت (صفات، خصوصيات و ماليت) به تالف مشكوك نزديك‌تر است؛ ولى شارع مقدس ارفاق كرده و در قيميات، دادن قيمت را كافى دانسته و بر مثل اصرار نكرده است؛ زيرا مثل آن به ندرت يافت مى‌شود و تهيه‌اش براى ضامن دشوار است. آن‌گاه هرجا شك كرديم كه ضامن به مثل است يا به قيمت، به قاعده مذكور رجوع مى‌كنيم.

پاسخ: در مهم‌ترين دليل مسأله بيان شد كه قاعده عرفى و عقلايى اين است كه در